OVG Lüneburg, Urteil vom 01.11.11 - 5 LC 50 /09

Der Kläger ist wegen einer Teildienstfähigkeit nur noch eingeschränkt als Beamter tätig. Er erhält nach den gesetzlichen Regelungen Bezüge, die seiner anteiligen Dienstleistung (wie bei Teilzeit) entsprechen, mindestens jedoch Bezüge in Höhe des Ruhegehalts, das er sich bei vorzeitiger Pensionierung verdient hätte, zuzüglich einer Zulage.
Über die Einzelheiten der Berechnung gibt es Streit.

Das OVG Lüneburg stellt in zweiter Instanz fest, dass die dem Kläger gewährte Besoldung verfassungswidrig zu niedrig bemessen ist.

Der einem begrenzt dienstfähigen Beamten nach § 1 Abs. 2 Satz 1 der niedersächsischen Verordnung über die Gewährung eines Zuschlags zu den Dienstbezügen bei begrenzter Dienstfähigkeit vom 14.10.08 (DBZVO) gewährte Mindestzuschlag in Höhe von monatlich 180,-- Euro ist verfassungswidrig zu gering bemessen (Parallelentscheidungen: Urteile vom 01.11.11 - 5 LC 50 / 09 und 5 LC 207/09 -).


II.
Bei begrenzter Dienstfähigkeit erhält der niedersächsische Beamte gemäß § 1 Abs. 3 NBesG i. V. m. § 72a Abs. 1 Satz 1 BBesG in der bis zum 31. August 2006 geltenden Fassung - im Folgenden BBesG a. F. - Dienstbezüge entsprechend § 6 Abs. 1 BBesG a. F..
Nach dieser Vorschrift werden die Dienstbezüge im gleichen Verhältnis wie die Arbeitszeit gekürzt. Gemäß § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG a. F. werden sie mindestens in Höhe des Ruhegehaltes gewährt, das der Beamte bei Versetzung in den Ruhestand erhalten würde.


1. Gemessen hieran hat das NLBV zutreffend nach Maßgabe von § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG a. F. für die Zeit ab dem 1. Oktober 2005 den fiktiven Ruhegehaltsanspruch des Klägers zur Bestimmung seines Besoldungsanspruchs zugrunde gelegt. Denn nach den Berechnungen des NLBV ist das fiktive Ruhegehalt des Klägers höher als die dem Kläger nach dem Beschäftigungsumfang zustehenden Dienstbezüge.


2. Die Höhe des von dem NLBV zugrunde gelegten fiktiven Ruhegehalts des Klägers ist ebenfalls nicht zu beanstanden.

Dass bei der Berechnung des fiktiven Ruhegehalts des Klägers der Versorgungsabschlag des gemäß § 1 Abs. 3 NBesG geltenden § 14 Abs. 3 BeamtVG a. F. - berücksichtigt und in Höhe von 10,8 v. H. von dem fiktiven Ruhegehalt abgezogen wird, ist rechtmäßig.
Der Senat folgt nicht der Ansicht des VGH Baden-Württemberg (Beschl. v. 25.11.2003 - 4 S 1542/02 -), wonach eine Anwendung der Kürzungsregelung des § 14 Abs. 3 BeamtVG bei der Berechnung des fiktiven Ruhegehalts nicht geboten sei, weil der begrenzt dienstfähige Beamte weiterhin tatsächlich Dienst leiste und deshalb kein Ruhegehalt, sondern Dienstbezüge erhalte. Das Bundesverfassungsgericht (Beschl. v. 27.07.2006 - 2 BvL 13/04 -, juris, Rn. 19 des Langtextes) hat zwar mit Blick auf die genannte Entscheidung des VGH Baden-Württemberg ausgeführt, es erscheine eine einschränkende Auslegung des Verweises in § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG a. F. jedenfalls vertretbar in Anbetracht dessen, dass mit dem Versorgungsabschlag ein Ausgleich für die im Fall des vorzeitigen Eintritts in den Ruhestand längere Versorgungsdauer geschaffen und der Anreiz zur Frühpensionierung verringert werden sollte, beide Gesichtspunkte auf den teildienstfähigen Beamten jedoch nicht zuträfen.

Der Senat schließt sich demgegenüber aber den Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 28.04.05 (- BVerwG 2 C 1.04 -) an. Das Bundesverwaltungsgericht hat darin ausgeführt, dass das fiktive Ruhegehalt auf der Grundlage derjenigen Regelungen des Beamtenversorgungsrechts zu berechnen sei, die der Berechnung des Versorgungsanspruchs im Falle der Dienstunfähigkeit zugrunde zu legen wären. Bereits der Wortlaut des § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG a. F. lässt - so das Bundesverwaltungsgericht - nur den Schluss zu, dass die Vorschrift uneingeschränkt auf die Regelungen des Beamtenversorgungsrechts verweist, nach denen sich der Anspruch auf Ruhegehalt bemisst. Der Wortlaut der Vorschrift enthält keinen Anhaltspunkt, der auf eine selektive Berücksichtigung der versorgungsrechtlichen Bestimmungen hindeutet. Er lässt nicht erkennen, von welchen Voraussetzungen die Anwendung einzelner Regelungen abhängen könnte (BVerwG, Urteil vom 28.04.05, a. a. O., juris, Rn. 14 des Langtextes). Mit der Festlegung der Untergrenze des § 72 a Abs. 1 Satz 2 BBesG a. F. hat der Gesetzgeber lediglich verhindern wollen, dass Beamte durch die Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit schlechter stehen als wenn sie stattdessen zur Ruhe gesetzt worden wären (vgl. BT-Drucks. 13/9527, S. 34). Wie die Regelung des § 72a Abs. 2 BBesG a. F. zeigt, soll eine Besserstellung nicht durch - im Vergleich zum fiktiven Ruhegehalt - höhere Dienstbezüge, sondern durch die Gewährung eines nicht ruhegehaltfähigen Zuschlags erreicht werden (BVerwG, Urteil vom 28.04.05, a. a. O., juris, Rn. 15 des Langtextes).

Demnach sind bei der Berechnung des fiktiven Ruhegehaltes gemäß § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG a. F. auch die Regelungen über den Versorgungsabschlag gemäß § 14 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 i. V. m. § 69d Abs. 3 Nr. 1 BeamtVG a. F. zu berücksichtigen, wenn die begrenzte Dienstfähigkeit - wie auch im vorliegenden Fall - nicht auf einem Dienstunfall beruht (vgl. zur Verfassungsmäßigkeit des § 14 Abs. 3 BeamtVG: BVerwG, Urteil vom 19.02.2004 - BVerwG 2 C 12.03 -).



3. Dem Kläger wird zutreffend ein Zuschlag gemäß § 72a Abs. 2 BBesG a. F. i. V. m. der Verordnung über die Gewährung eines Zuschlags zu den Dienstbezügen bei begrenzter Dienstfähigkeit vom 14. Oktober 2008 (Dienstbezügeschlagsverordnung - DBZVO -, Nds. GVBl. S.324) in der Fassung der Verordnung zur Änderung der Dienstbezügezuschlagsverordnung vom 03.12.10 (Nds. GVBl. S. 536) gewährt.

Nach § 1 Abs. 1 DBZVO erhalten u. a. begrenzt dienstfähige Beamte zusätzlich zu den Dienstbezügen nach § 72a Abs. 1 BBesG a. F. einen nicht ruhegehaltfähigen Zuschlag. Gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 DBZVO beträgt der Zuschlag vier v. H. der Dienstbezüge, die begrenzt Dienstfähige bei Vollzeitbeschäftigung erhalten würden, mindestens jedoch EUR 180,00. Werden Dienstbezüge nach § 72a Abs. 1 Satz 1 BBesG a. F. gewährt, weil sie höher sind als die Dienstbezüge nach § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG a. F., so verringert sich gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 DBZVO der Zuschlag um den Unterschiedsbetrag.

Nachdem die DBZVO in Niedersachsen in Kraft getreten war, wurde dem Kläger gemäß § 3 DBZVO rückwirkend für die gesamte Dauer seiner begrenzten Dienstfähigkeit der in der Verordnung vorgesehene Zuschlag gewährt, und zwar in Höhe des Mindestbetrags von monatlich EUR 180,00.



4. Die dem Kläger gewährte Besoldung ist jedoch verfassungswidrig zu niedrig angesetzt worden, weil der dem Kläger nach § 1 Abs. 2 Satz 1 DBVZO gewährte Mindestzuschlag in Höhe von EUR 180,00 zu gering bemessen ist. Die den Kläger betreffende Regelung über die Höhe des Zuschlags gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 DBZVO ist nicht mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar. Der Kläger wird zwar im Vergleich zu gemäß § 61 und § 62 NBG teilzeitbeschäftigten Beamten höher besoldet (siehe hierzu unten 4 a). Er ist jedoch im Vergleich zu den Beamten, die ebenfalls begrenzt dienstfähig, aber mangels dienstlichen Bedarfs wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt worden sind, mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG verfassungsgemäß zu gering besoldet (siehe unten 4 b).

a) Das Bundesverwaltungsgericht hat in dem oben genannten Urteil vom 28.04.05 ausgeführt, dass sich aus dem Verweis in § 72a Abs. 1 Satz 1 BBesG a. F. auf § 6 Abs. 1 BBesG a. F. ergibt, dass der Gesetzgeber begrenzt dienstfähige Beamte hinsichtlich der Bemessung der Dienstbezüge wie teilzeitbeschäftigte Beamte behandelt. Die Herabsetzung der regelmäßigen Arbeitszeit zieht die zeitanteilige Kürzung der Dienstbezüge nach sich. Der Gesetzgeber hat die Höhe der Dienstbezüge begrenzt dienstfähiger Beamter in ein unmittelbares Gegenseitigkeitsverhältnis mit dem zeitlichen Umfang der Dienstleistung gestellt. Dagegen hat er den Unterschieden keine Bedeutung beigemessen, die zwischen den Gruppen der begrenzt dienstfähigen und teilzeitbeschäftigten Beamten hinsichtlich der Erfüllung der Dienstleistungspflicht bestehen. Während teilzeitbeschäftigte Beamte nur mit einem Teil ihrer Arbeitskraft Dienst leisten, bringen begrenzt dienstfähige Beamte ihre Arbeitskraft ganz ein. Daher stehen sie dem in Art. 33 Abs. 5 GG verankerten Leitbild, wonach der Beamte dem Dienstherrn seine gesamte Persönlichkeit und volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen hat, zumindest erheblich näher (BVerwG, Urteil vom 28.04.05).

Gemessen hieran wird der Kläger im Vergleich zu gemäß § 61 und § 62 NBG (§§ 80 a ff. NBG a. F.) teilzeitbeschäftigten Beamten höher besoldet, denn ihm werden Dienstbezüge in Höhe des fiktiven Ruhegehalts gewährt und nicht im gleichen Verhältnis wie die Arbeitszeit gekürzte Dienstbezüge nach § 6 Abs. 1 BBesG a. F.. Ferner erhält er darüber hinaus einen Zuschlag nach der DBZVO. Diese Besserstellung des begrenzt dienstfähigen Klägers gegenüber teilzeitbeschäftigten Beamten berücksichtigt hinreichend den Umstand, dass er sich nicht freiwillig für die Teilzeitbeschäftigung entschieden hat und seine verbliebene Arbeitskraft vollständig einbringt.


b) Der Kläger ist jedoch im Vergleich zu den Beamten, die ebenfalls begrenzt dienstfähig sind, aber mangels dienstlichen Bedarfs wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt worden sind, mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG nicht verfassungsgemäß besoldet.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 28.04.05 festgestellt, dass aufgrund der Entscheidung des Gesetzgebers, die Besoldung begrenzt dienstfähiger Beamter nach dem Merkmal "zeitlicher Umfang der Dienstleistung" in das Besoldungsgefüge einzupassen, der allgemeine Gleichheitssatz gemäß Art. 3 Abs. 1 GG die folgerichtige, d. h. gleichmäßige Anwendung dieses Merkmals verlangt. Es darf nicht nur herangezogen werden, um zeitanteilige Kürzungen der Besoldung begrenzt dienstfähiger Beamter gegenüber der Besoldung voll dienstfähiger Beamter zu rechtfertigen. Vielmehr muss die von begrenzt dienstfähigen Beamten erbrachte Dienstleistung auch Berücksichtigung finden, um die Höhe ihrer Besoldung im Verhältnis zu den Bezügen der in ihrer Leistungsfähigkeit anteilig gleich beeinträchtigten Beamten zu bestimmen, die mangels dienstlichen Bedarfs für ihre umfänglich begrenzten Einsatzmöglichkeiten als dienstunfähig in den Ruhestand versetzt werden und dabei auch noch unter Ausnutzung der ihnen verbliebenen Arbeitskraft ihre Ruhestandsbezüge durch Erwerbstätigkeit aufbessern können (§ 53 Abs. 2 Nr. 3 BeamtVG a. F.). Folgerichtig muss sich der Arbeitseinsatz begrenzt dienstfähiger Beamter in höheren Bezügen niederschlagen, als sie bei der Freistellung vom Dienst durch Zurruhesetzung in der Gestalt von Ruhestandsbezügen gewährt würden (BVerwG, Urteil vom 28.04.05, a. a. O., Rn. 25). Die von Art. 3 Abs. 1 GG geforderte Besserstellung der begrenzt dienstfähigen Beamten, die gemäß § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG a. F. Dienstbezüge in Höhe des fiktiven Ruhegehalts erhalten, kann dadurch erreicht werden, dass ihnen der von § 72a Abs. 2 Satz 1 BBesG a. F. vorgesehene nicht ruhegehaltfähige Zuschlag gewährt wird (BVerwG, Urteil vom 28.04.05, a. a. O., Rn. 27 des juris-Langtextes).

Aus alledem folgt, dass der Zuschlag der DBZVO nicht nur einen Ausgleich für die finanziellen Nachteile eines aktiven begrenzt dienstfähigen Beamten gegenüber einem im gleichen Umfang leistungsfähigen, vorzeitig in den Ruhestand versetzten Beamten gewährleisten muss, sondern darüber hinaus eine Besserstellung des aktiv begrenzt dienstfähigen Beamten. Der dem Kläger gewährte Mindestzuschlag in Höhe von EUR 180,00 erfüllt diese Voraussetzungen nicht und ist zu gering bemessen.

aa) Es ist bereits zweifelhaft, ob die Höhe des dem Kläger gewährten Zuschlags ausreicht, um seine Benachteiligungen im Vergleich zu den wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzten Beamten besoldungsmäßig auszugleichen und ihn jenen Beamten gleichzustellen.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 28.04.05 ausgeführt, der Verordnungsgeber habe der unterschiedlichen Besteuerung von Dienstbezügen und Ruhegehalt Rechnung zu tragen. Zu berücksichtigen ist demnach, dass begrenzt dienstfähige, aktive Beamte im Gegensatz zu wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzten Beamten keinen steuerlichen Versorgungsfreibetrag und folglich auch keinen Zuschlag zum Versorgungsfreibeitrag erhalten. Ferner erhält der Kläger als begrenzt dienstfähiger Beamter im Gegensatz zu den Ruhestandsbeamten keinen erhöhten Beihilfebemessungssatz von 70 v. H., sondern nur Beihilfe in einem Umfang von 50 v. H. und muss sich deshalb insoweit, um dieses auszugleichen, zusätzlich privat krankenversichern. Diese Nachteile betreffen die aktiven begrenzt dienstfähigen Beamten gleichermaßen und sind deshalb mit dem Zuschlag auszugleichen. Diese Benachteilungen hat auch der niedersächsische Verordnungsgeber bei der Schaffung der DBZVO berücksichtigt (siehe Verordnungsbegründung A I, Seite 3).

Weitere Nachteile sind mit dem Zuschlag jedoch nicht auszugleichen. Der Senat folgt der Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach Belastungen des begrenzt dienstfähigen Beamten wegen berufsbedingter Aufwendungen, die ein Ruhestandsbeamter nicht hat, nicht mit dem Zuschlag ausgeglichen werden müssen. Der Kläger kann im Hinblick auf seine berufliche Tätigkeit einen Arbeitnehmer-Pauschbetrag und damit einen höheren Werbungskosten-Pauschbetrag geltend machen als ein Versorgungsempfänger. Die Wege zwischen Wohnung und Arbeitsstätte, Beiträge zu Berufsverbänden, Aufwendungen für Arbeitsmittel wie auch für das Arbeitszimmer kann er steuerlich geltend machen (vgl. hierzu auch BVerfG, Beschl. v. 06.07.2010 - 2 BvL 13/09 -, juris). Zwar bekommt er mit der steuerlichen Absetzbarkeit nicht alle Kosten erstattet. Diese Kosten lassen sich jedoch nicht pauschalierend festsetzen. Denn sie fallen nicht bei jedem Beamten an und sind individuell im hohen Maße schwankend. Ferner können sie bei allen aktiven Beamten entstehen. Insofern ist es geboten, die Vergleichsgruppe der teilzeitbeschäftigten aktiven Beamten im Auge zu behalten, gegenüber denen der Kläger bereits deutlich besser gestellt ist (s. o. unter 4 b) aa). Der Kläger muss sich zudem insoweit als Vorteilsausgleich entgegen halten lassen, dass ihm im Gegensatz zu dem Ruhestandsbeamten die Integration in das Arbeitsleben ermöglicht wird (vgl. BT-Drucksache 13/9527, S. 29). Der Gesetzgeber des § 72a BBesG a. F. hat diesem Gesichtspunkt ein eigenständiges Gewicht beigemessen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 27.07.2006, a. a. O., juris, Rn. 21 des Langtextes).

Es bestehen jedoch erhebliche Zweifel, ob die oben genannten Benachteiligungen aufgrund unterschiedlicher Beihilfebemessungssätze, des Versorgungsfreibetrags und des Zuschlags zum Versorgungsfreibetrag durch den in § 1 Abs. 2 Satz 1 DBZVO geregelten Mindestzuschlag ausgeglichen werden (Der VGH Baden-Württemberg hat in seinem Urteil vom 16. Mai 2011 - 4 S 1003/09 -, juris, Rn. 28 des juris-Langtextes diese Frage in Bezug auf die dortige DBZVO aufgeworfen, aber nicht entscheiden müssen, da die dortige Klägerin keinen Zuschlag erhalten hatte).

Aus den von dem Verordnungsgeber in der Begründung zur DBZVO (siehe B. zu § 2 Absatz 2) genannten Zahlen lässt sich ein Nachteilsausgleich nicht feststellen. Nach der Verordnungsbegründung sind anhand von mehreren "Eckmännern bzw. -frauen" durchschnittliche finanzielle Nachteile des begrenzt dienstfähigen Beamten in Höhe von monatlich 121,71 EUR ermittelt worden. Zwar ist es rechtlich nicht zu beanstanden, wenn sich der Zuschlag nicht an den individuellen Umständen des Einzelfalls orientiert, sondern pauschalierend festgelegt worden ist. Der pauschale Mindestzuschlagsbetrag vermeidet eine betragsmäßig exakte Vergleichsberechnung im Einzelfall, bei der z. B. die individuellen Steuermerkmale zu berücksichtigen wären und mit der erheblicher Verwaltungsaufwand verbunden wäre (vgl. auch Schwegmann/ Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Stand: Mai 2011, § 72a BBesG Rn. 43). Es ist aber davon auszugehen, dass es sich bei diesen Beträgen betreffend die finanziellen Nachteile um Nettobeträge handelt. Denn die privaten Krankenversicherungsbeiträge werden als Nettobeträge gezahlt. Der Versorgungsfreibetrag und der Zuschlag sind nach § 19 Abs. 2 EStG Beträge, die nach einem Prozentsatz ermittelt werden bzw. für die es feste Höchstbeträge gibt. Demgegenüber wird jedoch der Mindestzuschlag nach § 1 Abs. 2 Satz 1 DBZVO in Höhe von EUR 180,00 als Bruttobetrag gewährt. Er kann deshalb - im Gegensatz zu den Berechnungen des Verwaltungsgerichts - nicht dem pauschalen Nettobetrag über die Mehrbelastungen in voller Höhe gegenüber gestellt werden. Wie hoch der Nettobetrag des gewährten Zuschlags ist, hängt wiederum individuell von der Steuerklasse des Beamten ab. Hierzu verhält sich die Begründung des Verordnungsgebers zur Verordnung nicht. Es ist nicht ersichtlich, dass dieser Umstand überhaupt von dem Verordnungsgeber berücksichtigt worden wäre. Auch die Beklagte hat sich hiermit nicht auseinandergesetzt. Es ist insbesondere nicht erkennbar, dass der Verordnungsgeber pauschalierend aus den ermittelten Beträgen über die finanziellen Nachteile einen Bruttobetrag hochgerechnet oder umgekehrt den Zuschlag von EUR 180,00 pauschalierend in Nettobeträgen heruntergerechnet hätte, um eine Vergleichbarkeit der Positionen herzustellen und ggf. einen höheren Mindestzuschlag als Bruttobetrag festzusetzen.

Zweifel an einer ausreichenden Höhe des Zuschlags ergeben sich auch aus den von dem Kläger vorgelegten und von der Beklagten nicht substantiiert bestrittenen Zahlen. Der Kläger hat in seiner Berufungsbegründung vorgetragen, dass sich der Nettobetrag des ihm gewährten Zuschlags auf 113,02 EUR belaufe. Diesem Betrag stehen nach seinen Angaben Mehrkosten für die private Krankenversicherung in Höhe von 49,30 EUR und der Betrag in Höhe von 89,70 EUR als Nachteil aus dem Versorgungsfreibetrag gegenüber. Bei diesen Berechnungen hat der Kläger noch nicht einmal den Zuschlag zum Versorgungsfreibetrag berücksichtigt. Nach den von ihm vorgelegten Zahlen übersteigen seine Belastungen bereits ohne Berücksichtigung des Zuschlags zum Versorgungsfreibetrag den ihm gewährten Netto-Zuschlag. Auch die vom Verordnungsgeber ermittelten durchschnittlichen finanziellen Nachteile von 121,71 EUR übersteigen den vom Kläger errechneten Nettozuschlagsbetrag von 113,02 EUR. Zwar handelt es sich bei dem Zuschlag zulässigerweise um einen pauschalierenden Betrag, der nicht jedem Einzelfall gerecht werden muss. Aus den von dem Kläger im Berufungsverfahren vorgelegten Zahlen aus weiteren fünf Parallelverfahren (die in einem weiteren Fall vorgelegten Beträge sind unvollständig) werden jedoch in vier weiteren Fällen ebenfalls die Mehrbelastungen allein durch die private Krankenzusatzversicherung und durch den nicht gewährten steuerlichen Versorgungsfreibetrag - ebenfalls ohne Berücksichtigung des dem begrenzt dienstfähigen Beamten nicht zustehenden Zuschlags zum Versorgungsfreibeitrag - nicht durch den individuellen Nettozuschlagsbetrag von nur 104,65 EUR bis 133,19 EUR abgedeckt.



bb) Bestehen bereits erhebliche Zweifel, ob die Höhe des Zuschlags in § 1 Abs. 2 Satz 1 DBZVO ausreicht, die oben dargelegten Nachteile des Klägers gegenüber einem Ruhestandsbeamten auszugleichen, wird die Höhe des dem Kläger gewährten Zuschlags erst recht nicht der gemäß Art. 3 Abs. 1 GG geforderten Besserstellung des begrenzt dienstunfähigen Beamten gegenüber den entsprechend beeinträchtigten Beamten gerecht, die mangels dienstlichen Bedarfs für ihre begrenzten Einsatzmöglichkeiten als dienstunfähig in den Ruhestand versetzt worden sind.

Der Arbeitseinsatz begrenzt dienstfähiger Beamte muss sich - so das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 28.04.05 - in höheren Bezügen niederschlagen, als sie bei der Freistellung vom Dienst durch Zurruhesetzung in der Gestalt von Ruhestandsbezügen gewährt würden. Die Situation des teildienstfähigen Beamten, der Dienst leistet, unterscheidet sich wesentlich von der Situation des Beamten, der ebenfalls in seiner Leistungsfähigkeit eingeschränkt ist, aber keinen Dienst leistet. Dies rechtfertigt es mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG, beide Beamte nicht gleich zu behandeln, sondern dem teildienstfähigen aktiven Beamten höhere Bezüge zu gewähren, als demjenigen, der keinen Dienst leistet.

Eine gemäß Art. 3 Abs. 1 GG geforderte Besserstellung des teildienstfähigen aktiven Beamten ist nicht bereits deshalb anzunehmen, weil bei ihm - anders als im Fall der Zurruhesetzung wegen Dienstunfähigkeit - der für die Berechnung der Versorgungsbezüge maßgebliche Ruhegehaltssatz gemäß weiter ansteigt und er weitere Versorgungsansprüche etwa durch Stufensteigerungen oder Beförderungen erwerben kann (vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 27.07.2006, a. a. O., Rn. 18 des juris-Langtextes). Denn für die Beurteilung der durch Art. 3 Abs. 1 GG gebotenen Besserstellung kommt es auf die Höhe der Besoldung im Vergleich zur Versorgung des in gleicher Situation befindlichen Beamten an, nicht auf die Weiterentwicklung der Besoldung und der zu erwartenden Versorgung (vgl. HessVGH, Urteil vom 06.04.2011, - 1 A 2375/09 -, juris, Rn. 46 des juris-Langtextes).

Eine gemäß Art. 3 Abs. 1 GG geforderte Besserstellung des begrenzt dienstfähigen Beamten ist auch nicht durch den Mindestzuschlag in Höhe von monatlich EUR 180,00 brutto, den der Kläger nach der DBZVO erhält, gewährleistet.

Dies ergibt sich bereits aus der Begründung des Verordnungsgebers. Dort heißt es unter A I, Seite 3, dass mit dieser Verordnung das Ziel verfolgt werde, für die begrenzt dienstfähigen Beamten die finanziellen Nachteile auszugleichen, die beim (teilweisen) Verbleiben im aktiven Dienst im Vergleich zur (vollständigen) Versetzung in den Ruhestand entstehen würden. Unter A. V., Seite 5 der Begründung wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Höhe des Zuschlags lediglich die finanziellen Nachteile der begrenzt dienstfähigen Beamten ausgleichen solle. Eine Anreizfunktion solle der Zuschlag nicht entfalten. Der Verordnungsgeber hat nach alledem mit dem pauschalierenden Zuschlag lediglich einen Ausgleich der Nachteile, nicht aber eine gemäß Art. 3 Abs. 1 GG geforderte Besserstellung der begrenzt dienstfähigen Beamten beabsichtigt.

Zwar hatte der Verordnungsgeber in der zitierten Begründung zunächst nur einen Mindestzuschlag in Höhe von 140,-- EUR vorgeschlagen, während in der am 14. Oktober 2008 in Kraft getretenen Fassung der DBVZO schließlich ein Mindestzuschlagsbetrag von EUR 180,00 festgeschrieben worden ist. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass der Verordnungsgeber mit der Erhöhung des Mindestzuschlagsbetrags um 40,-- EUR entgegen seiner ursprünglichen Intention über einen Nachteilsausgleich hinaus eine Besserstellung des begrenzt dienstfähigen Beamten beabsichtigt hätte.

Schließlich zeigen die oben dargelegten Zahlen, dass bereits zweifelhaft ist, ob der erhöhte Mindestzuschlag von EUR 180,00 monatlich einen Nachteilsausgleich sicherstellt. Erst recht gewährleistet der endgültig in der DBVZO festgeschriebene Mindestzuschlag in Höhe von EUR 180,00 - wie oben ausgeführt - keine finanzielle Besserstellung des begrenzt dienstfähigen, aktiven Beamten.



cc) Im Übrigen stimmt der Senat der Ansicht des Verwaltungsgerichts zu, dass trotz des Hinweises des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 28.04.05 (a. a. O., Rn. 25 des juris-Langtextes) auf § 53 Abs. 2 Nr. 3 BeamtVG a. F. das Verfassungsrecht es nicht gebietet, den begrenzt dienstfähigen Beamten finanziell so wie einen Ruhestandsbeamten zu stellen, der im Rahmen einer so genannten geringfügigen Beschäftigung einen zusätzlichen Erwerb hat, und den Zuschlag entsprechend einem solchen Erwerb auf 400,-- EUR festzusetzen. Der Ruhestandsbeamte hat zwar die Möglichkeit der zusätzlichen Erwerbstätigkeit. Allein diese Möglichkeit rechtfertigt es jedoch nicht, den begrenzt dienstfähigen Beamten so zu stellen, als wenn alle ebenfalls begrenzt leistungsfähigen Ruhestandsbeamten einer geringfügigen Erwerbstätigkeit nachgingen, und ihm deshalb einen Zuschlag von - wie der Kläger begehrt - 400,-- EUR für eine fiktive geringfügige Beschäftigung zu gewähren. Das Bundesverwaltungsgericht hat ebenfalls nicht eine finanzielle Gleichstellung in dieser Höhe gefordert. Gleichwohl muss sich eine Besserstellung in dem Zuschlag deutlich bemerkbar machen. Dem Senat obliegt es nicht, einen solchen Betrag festzulegen. Hierzu bedarf es wiederum eines Vergleichs der finanziellen Nachteile zahlreicher Beamten unter Berücksichtigung unterschiedlicher Faktoren, um pauschalierend einen neuen Brutto-Zuschlagsbetrag zu ermitteln, der jedoch netto durchschnittlich geeignet ist, die Benachteiligungen auszugleichen und zusätzlich eine deutliche finanzielle Besserstellung des aktiven, begrenzt dienstfähigen Beamten erkennen lässt.


dd) Ob die DBVZO darüber hinaus gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstößt, soweit in § 1 Abs. 2 Satz 2 DBZVO geregelt ist, dass sich - wenn dem begrenzt dienstfähigen Beamten Dienstbezüge nach § 72a Abs. 1 Satz 1 BBesG a. F. gewährt werden, weil sie höher sind als die Dienstbezüge nach § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG a. F. (also als das fiktive Ruhegehalt) - der Zuschlag um den Unterschiedsbetrag verringert, kann hier dahinstehen, weil diese Regelung nicht den Kläger betrifft, sondern er den vollen Mindestzuschlag erhält (vgl. zu einer entsprechenden "Aufzehrungsregel" in der Dienstbezügezuschlagsverordnung des Landes Baden-Württemberg: VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 16.05.2011, a. a. O., das einen Verstoß der "Aufzehrungsregel" gegen Art. 3 Abs. 1 GG verneint und die Revision gegen das Urteil zugelassen hat).