Oberverwaltungsgericht NRW, Beschluss vom 04.07.11, 6 A 1343/10:


Eine Verwirkung sowohl des materiellen Rechts auf Überprüfung und gegebenenfalls Änderung der dienstlichen Beurteilung als auch des prozessualen Klagerechts tritt ein, wenn der beurteilte Beamte während eines längeren Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Rechtswahrung unternommen zu werden pflegt, so dass beim Dienstherrn der Anschein erweckt worden ist, er werde bezüglich der Beurteilung nichts mehr unternehmen. Die Bemessung des Zeitraums hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.

Gründe:

Das Verwaltungsgericht hat angenommen, die am 26. Januar 2010 erhobene Klage sei unzulässig. Der Kläger habe sein Recht, gerichtlich gegen die ihm am 31. Dezember 2008 bekannt gegebene dienstliche Regelbeurteilung vom 31. Oktober 2008 vorzugehen, verwirkt. Der Zeitrahmen, innerhalb dessen sich ein Beamter gegen eine dienstliche Beurteilung wenden könne, habe sich an der Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO zu orientieren. Die Einhaltung dieser Frist folge zudem aus dem Grundsatz von Treu und Glauben. Sie verschaffe dem beklagten Land die notwendige Planungssicherheit bei zukünftigen Personalauswahlentscheidungen, die in erster Linie anhand aktueller Regelbeurteilungen getroffen würden. Gründe, die den Kläger gehindert hätten, die Jahresfrist einzuhalten, seien nicht erkennbar. Das beklagte Land habe mit Schreiben vom 4. August 2009 darauf hingewiesen, dass es sich bei seinem Widerspruch vom 6. Juli 2009 um den falschen Rechtsbehelf handele, und ihn auf den Klageweg verwiesen. Mit Ablauf des 31. Dezember 2009 habe es nicht mehr mit einer Klageerhebung rechnen müssen. Ein etwaiges Abänderungsbegehren habe der Kläger weder mit seinem Schreiben vom 6. Juli 2009 noch mit der am 26. Januar 2010 erhobenen Klage (weiter)verfolgt.

Die hiergegen gerichteten Angriffe des Klägers ziehen das vom Verwaltungsgericht gefundene Entscheidungsergebnis nicht in Zweifel.

Eine Verwirkung sowohl des materiellen Rechts auf Überprüfung und gegebenenfalls Änderung der dienstlichen Beurteilung als auch des prozessualen Klagerechts tritt ein, wenn der beurteilte Beamte während eines längeren Zeitraumes unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Rechtswahrung unternommen zu werden pflegt, so dass beim Dienstherrn der Anschein erweckt worden ist, er werde bezüglich der Beurteilung nichts mehr unternehmen. Die Bemessung des Zeitraums hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.
Vgl. Senatsbeschluss vom 13. Oktober 2010 - 6 B 1001/10 -

Hiervon ausgehend macht der Kläger zwar zu Recht geltend, dass er mit seinen Einwendungen gegen die ihm am 31. Dezember 2008 bekannt gegebene dienstliche Beurteilung nicht zwangsläufig schon deshalb ausgeschlossen sei, weil er nach fast dreizehn Monaten und damit nach Ablauf eines Jahres Klage erhoben habe. Neben diesem - vom Verwaltungsgericht in den Vordergrund gerückten - Aspekt sind vielmehr, worauf auch der Kläger hinweist, die weiteren Umstände des Einzelfalls zu würdigen. Entgegen seiner Annahme führt die Gesamtwürdigung der Einzelfallumstände, wie im Weiteren erörtert, jedoch zu dem Ergebnis, dass er sein Recht, gegen diese Beurteilung vorzugehen, verwirkt hat.

Nachdem die damalige Prozessbevollmächtigte des Klägers unter dem 6. Juli 2009 Widerspruch gegen die Beurteilung erhoben hatte, wies das beklagte Land sie mit Schreiben vom 4. August 2009 darauf hin, dass es sich bei dem Widerspruch um den falschen Rechtsbehelf handele und Klage gegen die Beurteilung erhoben werden könne. Der anwaltlich vertretene Kläger ist in der Folgezeit trotz dieses Hinweises und in Kenntnis der zentralen Bedeutung von Beurteilungen im Rahmen von Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenauslese (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG) und damit für das berufliche Fortkommen untätig geblieben und hat erst am 26. Januar 2010, also fast dreizehn Monate nach Bekanntgabe der Beurteilung Klage erhoben. Er hat insbesondere das Schreiben des beklagten Landes vom 4. August 2009 nicht zum Anlass genommen, sich erneut an dieses zu wenden und einen Antrag auf Abänderung der Beurteilung zu stellen oder darauf hinzuwirken, dass der erhobene Widerspruch als Abänderungsantrag verstanden wird. Gerade durch diese Untätigkeit hat er beim beklagten Land den Anschein erweckt, dass er die Beurteilung doch hinnehmen will und der erhobene Widerspruch als gegenstandslos angesehen werden soll.

Durchgreifende Gründe, die den bereits damals anwaltlich vertretenen Kläger an einer zeitlich angemessenen Reaktion auf das Schreiben des beklagten Landes vom 4. August 2009 gehindert haben, sind nicht erkennbar. Sein Einwand, er habe erst am 26. Januar 2010 Klage erhoben, weil er bis Juli 2009 im Ausland eingesetzt war und sich nur bedingt um das Vorgehen gegen seine dienstliche Beurteilung habe kümmern können, ist nicht nachvollziehbar. Dass er bis Juli 2009 abwesend war, erklärt nicht seine Untätigkeit in der Folgezeit. Insbesondere ist nichts dafür ersichtlich, dass es ihm nach Erhalt des Schreibens des beklagten Landes vom 4. August 2009 unmöglich oder unzumutbar war, zeitnah einen Abänderungsantrag zu stellen oder Klage zu erheben.

Hinzu kommt, dass das beklagte Land gegen Ende des Jahres 2009 u.a. auf der Grundlage der streitgegenständlichen Beurteilung Auswahlentscheidungen zu Lasten des Klägers getroffen und er diesbezüglich per Intranet eine Mitteilung über die beabsichtigten Beförderungen von Konkurrenten erhalten hat. Dennoch hat er weder im Auswahlverfahren noch in einem verwaltungsgerichtlichen Konkurrentenstreit etwaige Einwendungen gegen seine Beurteilung geltend gemacht, um sie auf diese Weise einer inzidenten Rechtmäßigkeitsprüfung zuzuführen. Aufgrund dieses Umstandes hatte das beklagte Land berechtigten Anlass zu der Annahme, der Kläger werde auch künftig gegen die Beurteilung nichts mehr unternehmen. Eine andere Einschätzung ist nicht etwa, wie der Kläger zu meinen scheint, deshalb gerechtfertigt, weil es sich bei der streitgegenständlichen Beurteilung um eine Regelbeurteilung und nicht um eine Bedarfsbeurteilung handelt. Auch sein Hinweis, es könne ganz persönliche Gründe haben, wenn ein Beamter sich entscheide, nicht gegen eine Beförderungsauswahlentscheidung vorzugehen, nämlich, dass er die Kollegen nicht "sperren" wolle, ist nicht geeignet, diese Einschätzung in Frage zu stellen. Relevant sind allein die konkreten Umstände des vorliegenden Einzelfalls. Es ist nicht ersichtlich, dass der Kläger aus solchen Gründen auch im Auswahlverfahren untätig geblieben ist, geschweige denn, dass er dies verlautbart hat.

Der Einwand des Klägers, er sei anlässlich der gegen Ende des Jahres 2009 getroffenen Auswahlentscheidungen nicht gegen seine Beurteilung vorgegangen, weil nach seinen Informationen ausschließlich Beamte befördert worden seien, die "4 Punkte im Gesamtergebnis und im Durchschnitt aller Hauptmerkmale" erzielt hätten, und er zu diesen Kollegen selbst dann nicht in unmittelbare Konkurrenz getreten wäre, wenn seine dienstliche Beurteilung bei einer Neubeurteilung besser ausgefallen wäre, wäre nur dann verständlich, wenn er davon ausgegangen wäre, auch bei einer Neubeurteilung schlechter beurteilt zu werden als die schließlich beförderten Kollegen. Für Letzteres ist jedoch nichts ersichtlich. Die Klagebegründung deutet eher auf das Gegenteil.

Der Kläger berücksichtigt außerdem nicht hinreichend, dass bei der Beantwortung der Frage, wann im Einzelfall die Verwirkung sowohl des materiellen Rechts auf Überprüfung und gegebenenfalls Änderung der dienstlichen Beurteilung als auch des prozessualen Klagerechts eintritt, nicht zuletzt dem Umstand Gewicht beizumessen ist, dass der Dienstherr angesichts der zentralen Bedeutung von dienstlichen Beurteilungen im Rahmen von Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenauslese verständlicherweise ein erhebliches Interesse daran hat, dass diese Verfahren nicht dadurch mit Unsicherheiten belastet werden, dass die ihnen zu Grunde zu legenden Beurteilungen auch längere Zeit nach deren Bekanntgabe noch angefochten werden können. Dieser Umstand verliert nicht, wie der Kläger meint, dadurch an Gewicht, dass der Dienstherr oftmals Auswahlentscheidungen auf der Grundlage von Beurteilungen zu treffen hat, hinsichtlich derer die Beurteilten ihr Rügerecht noch nicht verwirkt haben.

Es versteht sich im Übrigen von selbst, dass die Überprüfung der Leistungen eines Beamten in einem vergangenen Beurteilungszeitraum mit zunehmender zeitlicher Distanz für den Dienstherrn immer schwieriger wird und diese Schwierigkeiten sich verstärken, wenn das Leistungsbild - wie auch vorliegend - im Vergleich mit anderen Beamten und damit in einem weiter ausgreifenden Bezugsrahmen zu würdigen ist. Schon vor diesem Hintergrund ist der nicht weiter substanziierte Einwand des Klägers, es seien keine Gründe erkennbar, die eine Nachprüfung der angegriffenen Beurteilung in tatsächlicher Hinsicht durch den Zeitablauf erschweren würden, nicht tragfähig. Welche Bedeutung insoweit dem Umstand zukommen soll, dass, worauf der Kläger in diesem Zusammenhang hinweist, das Verwaltungsgericht auch über eine innerhalb der Jahresfrist erhobene Klage auf Aufhebung der streitgegenständlichen Beurteilung und Neubeurteilung erst am 28. April 2010 entschieden hätte, erschließt sich dem Senat nicht.

Ernstliche Zweifel an der (Ergebnis-)Richtigkeit des angegriffenen Urteils ergeben sich schließlich auch nicht mit Blick auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts Münster im Beschluss vom 24. April 2007 - 4 L 136/07 -, juris. Seine Annahme, der Antragsteller habe das Recht, gegen seine Beurteilung vorzugehen, nicht verwirkt, gründet auf einer Würdigung der dort gegebenen Einzelfallumstände, die sich von den vorliegend zu würdigenden Umständen in wesentlichen Punkten unterscheiden.