Beschluss des OVG Lüneburg - 5 ME 427 / 08 - vom 27.01.09

Mit ihrer Beschwerde wendet sich die Antragsgegnerin dagegen, dass das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin wiederhergestellt hat, den diese gegen die Verfügung des Vorstands der Deutschen Telekom AG vom 09.09.08 erhoben hatte, deren sofortige Vollziehung angeordnet worden war. Die Antragstellerin war ehedem ohne Übertragung eines abstrakt funktionellen Amtes zu der Personalserviceagentur der Deutschen Telekom AG "versetzt" worden. Durch die nunmehrige Verfügung wurde ihr vorläufig mit Wirkung vom 01.09.08 bis zum 30.04.09 unter Widerrufsvorbehalt eine in der Zuweisungsverfügung beschriebene Tätigkeit im Unternehmen C. mit dem Dienstort D. zugewiesen. Gestützt wurde diese Maßnahme auf die §§ 29 Abs. 3 und Abs. 4 PostPersRG und 69 Abs. 5 BPersVG sowie auf § 4 Abs. 4 Sätze 2 und 3 PostPersRG.

Die Antragsgegnerin hat im ersten Rechtszug mit Schriftsatz ausgeführt, dass die Zuweisung zunächst befristet als vorläufige Maßnahme erfolge, bis das Verfahren hinsichtlich der Beteiligung des Betriebsrates abgeschlossen sei. Bei einer dauerhaften Tätigkeit bei einem Tochterunternehmen, einem Unternehmen im Sinne von § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG, handele es sich um eine in ihren Auswirkungen einer Versetzung vergleichbare Maßnahme. Wenn der Gesetzgeber eine solche dauerhafte Zuweisung vorsehe, dann folge daraus, dass die Zugehörigkeit zu diesem Unternehmen der Übertragung eines abstrakt-funktionellen Amtes und die Beauftragung mit einer bestimmten Tätigkeit in diesem Unternehmen der Übertragung eines konkreten Dienstpostens entsprächen.

Auf einen gerichtlichen Hinweis in zweiter Instanz, dass die Zuweisungsverfügung schon deshalb rechtswidrig sein dürfte, weil sie rückwirkend verfügt worden sei, bringt die Antragsgegnerin im Wesentlichen Folgendes vor: Im Zweifel sei davon auszugehen, dass die Zuweisungsverfügung an dem Tage, an dem sie der Antragstellerin mitgeteilt worden sei, auch wirksam geworden sei. Aus der Tatsache, dass die Zuweisung rückwirkend verfügt worden sei, könne nicht der Schluss gezogen werden, sie sei deshalb insgesamt rechtswidrig. Eine Auslegung nach Treu und Glauben ergebe vielmehr, dass es sich um eine auf Dauer angelegte Regelung handele. Hinsichtlich des rückwirkend verfügten Zeitraums sei der Verwaltungsakt rechtswidrig. Dagegen sei ab dem Zeitpunkt des Zugangs des Verwaltungsaktes der weitere Zeitraum, der den weit überwiegenden Teil der Regelung darstelle, als eine wirksame Zuweisung anzusehen.

II.
Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist unbegründet.

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin ist gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 VwGO schon deshalb wiederherzustellen gewesen, weil die angefochtene Zuweisungsverfügung vom 09.09.08 aufgrund ihrer Rückwirkung offensichtlich rechtswidrig ist und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), sodass deren Widerspruch eine ganz überwiegende Aussicht auf Erfolg bietet.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hat auch eine Beamtin bei einem Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost gemäß den Art. 143 b Abs. 3 Satz 1 und 33 Abs. 5 GG Anspruch auf eine ihrem Statusamt angemessene Beschäftigung durch Übertragung entsprechender Funktionsämter (BVerwG, Urt. v. 22. 6. 2006 - BVerwG 2 C 26.05 -). Vorübergehende Tätigkeiten einer Beamtin, die ohne Übertragung eines abstrakt-funktionellen Amtes zu Vivento "versetzt" wurde, bei z. B. einer anderen Behörde stellen keine amtsangemessene Beschäftigung dar, weil ihr auch dort kein Amt im abstrakt-funktionellen Sinne übertragen wird; denn sie wird nicht dauerhaft in diese Behörde eingegliedert, sondern fällt nach dem Ende ihrer Tätigkeit in den Zustand des Wartens und Bereithaltens bei B. zurück (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.09.08 - BVerwG 2 C 126.07 -).
Der Beschäftigungsanspruch einer solchen Beamtin kann zwar gemäß § 4 Abs. 4 Sätze 2 und 3 PostPersRG erfüllt werden, wenn die strengen Voraussetzungen dieser Regelungen vorliegen (BVerwG, Urt. v. 18.09.08 - BVerwG 2 C 126.07 -). Dies bedeutet dann aber, dass die betroffene Beamtin mit der Zuweisung gemäß § 4 Abs. 4 Sätze 2 und 3 PostPersRG nunmehr auch ein angemessenes Amt im abstrakt-funktionellen Sinne erhalten muss.

Innerhalb der öffentlichen Verwaltung würde ein solches Amt den Kreis der bei einer Behörde dauerhaft eingerichteten Dienstposten umfassen, die ihrem Amt im statusrechtlichen Sinne zugeordnet sind. Es wäre ihr durch gesonderte Verfügung zu übertragen. Dadurch würde sie in die Behörde eingegliedert und erwürbe den Anspruch auf Übertragung eines amtsangemessenen Dienstpostens, d. h. eines Amtes im konkret-funktionellen Sinne (BVerwG, Urteil vom 18.09.08 - BVerwG 2 C 126.07 -). Soll der Beschäftigungsanspruch gemäß § 4 Abs. 4 Sätze 2 und 3 PostPersRG erfüllt werden, gilt der Grundsatz der funktionsgerechten Ämterbewertung ebenfalls, dessen Anwendung für die Erfüllung des Anspruchs auf amtsangemessene Beschäftigung erforderlich ist. Der Anspruch richtet sich dann nämlich auf die auf Dauer angelegte Übertragung einer gleichwertigen Tätigkeit im Sinne von § 8 PostPersRG bei einem Tochter- oder Enkelunternehmen oder einer Beteiligungsgesellschaft der Telekom AG (BVerwG, Urteil vom 18.09.08 - BVerwG 2 C 126.07 -).

Damit umfasst der Begriff der "dauerhaften Zuweisung einer dem Amt entsprechenden Tätigkeit" im Sinne des § 4 Abs. 4 Sätze 2 und 3 PostPersRG zweierlei (so im Ergebnis auch: VG Ansbach, Beschl. v. 14.08.08 - AN 11 S 08.01147 -).
Er beinhaltet zum einen die dauerhafte Zuweisung einer dem Amt entsprechenden "abstrakten" Tätigkeit, worunter die Begründung einer dauerhaften Bindung zwischen der Beamtin und einem Kreis von Arbeitsposten zu verstehen ist, die bei einer Organisationseinheit eines Tochter- oder Enkelunternehmens oder einer Beteiligungsgesellschaft des Postnachfolgeunternehmens (hier: Deutsche Telekom AG) auf Dauer eingerichtet und ihrem Amt im statusrechtlichen Sinne als gleichwertige Tätigkeiten zugeordnet sind. Trotz der in § 8 PostPersRG angeordneten Gleichsetzung gleichwertiger Tätigkeiten mit amtsgemäßen Funktionen im Sinne des § 18 Satz 1 BBesG (vgl. hierzu: Möller, in: Schwegmann/Summer, BBesG, Stand: Juli 2008, § 18 BBesG II/1 Rn. 6) darf die "dauerhafte Zuweisung einer dem Amt entsprechenden Tätigkeit" im Sinne des § 4 Abs. 4 Sätze 2 und 3 PostPersRG auf diesen Inhalt jedoch nicht verengt werden.
Sie umfasst nämlich - zum anderen - die Zuweisung einer dem Amt entsprechenden "konkreten" Tätigkeit, in Gestalt der erstmaligen Übertragung eines derjenigen Arbeitsposten, zu deren Kreis mit der dauerhaften Zuweisung einer dem Amt entsprechenden "abstrakten" Tätigkeit eine Bindung begründet wird. Das ergibt sich daraus, dass die Voraussetzungen des § 4 Abs. 4 Sätze 2 und 3 PostPersRG als "strenge Voraussetzungen" zu verstehen sind (BVerwG, Urteil vom 18.09.08 - BVerwG 2 C 126.07 -) und im Falle der Beschäftigung einer Beamtin bei einem Tochter- oder Enkelunternehmen oder einer Beteiligungsgesellschaft des jeweiligen Nachfolgeunternehmens der Deutschen Bundespost von vornherein sichergestellt sein muss, dass ihr dort auch tatsächlich ein amtsangemessener Tätigkeitsbereich übertragen wird. Auf der Grundlage der Gesetzesmaterialien (Gesetzentwurf der BReg. für ein Erstes Gesetz zur Änderung des PostPersRG, Begründung, BR-Drucks. 432/04, Seite 10, Zu Abs. 4) ist nämlich davon auszugehen, dass Tochter- oder Enkelunternehmen oder eine Beteiligungsgesellschaft, soweit sie gemäß § 4 Abs. 4 Satz 8 PostPersRG zur Erteilung von Anordnungen befugt sind, damit lediglich über ein betriebliches Direktionsrecht verfügen, während die dienstrechtlichen Befugnisse im Übrigen bei dem jeweiligen Postnachfolgeunternehmen verbleiben.
Hieraus ist mit dem Verwaltungsgericht in Anlehnung an Schönrock (Die amtsangemessene Beschäftigung von Beamten nach behördlicher Umorganisation, ZBR 2008, 230 ff. [232, unter 3., m. w. N.]) zu schließen, dass das Postnachfolgeunternehmen in Wahrnehmung der dem Dienstherrn Bund obliegenden Rechte und Pflichten (§ 1 Abs. 1 Satz 1 PostPersRG) die Verwendung der Beamtin auf einem amtsangemessenen Arbeitsposten mit der Zuweisung selbst regeln und sicherstellen muss, weil es dies nicht dem aufnehmenden Unternehmen überlassen kann. Insoweit entspricht die Rechtslage derjenigen in den Fällen einer Zuweisung auf der Grundlage der Vorschrift des § 123a BRRG, an die sich § 4 Abs. 4 PostPersRG anlehnt (Gesetzentwurf der BReg. für ein Erstes Gesetz zur Änderung des PostPersRG, Begründung, BR-Drucks. 432/04, Seite 10, Zu Abs. 4). Die im Zuge der Zuweisung zu prüfende Gleichwertigkeit der der Beamtin übertragenen Tätigkeit, im Sinne einer Gleichwertigkeit der ihr tatsächlich übertragenen Arbeit, also des konkreten Aufgabenbereichs der Beamtin, ist aufgrund eines Funktionsvergleichs mit den Tätigkeitsbereichen bei der Deutschen Bundespost zu beurteilen (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.09.08 - BVerwG 2 C 126.07 -, i. V. m. Urt. v. 03.03.05 - BVerwG 2 C 11.04 -, BVerwGE 123, 107 [109, unter b), und 113]). Nur eine nach diesem Maßstab gleichwertige Tätigkeit ist eine amtsangemessene Beschäftigung im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG.
Vor diesem rechtlichen Hintergrund ist eine auf § 4 Abs. 4 Sätze 2 und 3 PostPersRG gestützte, aber nicht dauerhafte, sondern nur vorübergehende (und zudem nicht nur aus bestimmten Gründen, sondern uneingeschränkt und unbefristet widerrufliche) Zuweisung einer Beamtin, die ehedem zu B. "versetzt" wurde und bislang über kein abstrakt-funktionelles Amt verfügt, grundsätzlich rechtswidrig. Sie stellt schon deshalb keine amtsangemessene Beschäftigung dar, weil auch mit der neuen Zuweisung noch kein Amt im abstrakt-funktionellen Sinne übertragen wird; denn die Beamtin wird nicht dauerhaft in das aufnehmende Unternehmen eingegliedert, sondern fällt nach Ende ihrer Tätigkeit in den Zustand des Wartens und Bereithaltens bei B. zurück.

Allerdings kann es einer Beamtin aufgrund ihrer Treuepflicht ausnahmsweise zuzumuten sein, sich zeitweilig mit der Übertragung lediglich eines angemessenen Amtes im konkret-funktionellen Sinne zu begnügen, wenn es aufgrund besonderer Umstände nicht möglich ist, ihr sogleich auch ein Amt im abstrakt-funktionellen Sinne zu übertragen (Nds. OVG, Beschl. v. 27.09.07 - 5 ME 224/07 -). Es mag dahinstehen, ob sich daraus für den vorliegenden Fall Besonderheiten deshalb ergeben, weil eine dauerhafte Zuweisung der Antragstellerin beabsichtigt ist, bislang aber keine Zustimmung des Betriebsrats fand, sodass die Deutsche Telekom AG meinte, gestützt auch auf die §§ 29 Abs. 3 und Abs. 4 PostPersRG und 69 Abs. 5 BPersVG eine immerhin vorläufige Zuweisung vornehmen zu können.
Von der beabsichtigten dauerhaften Zuweisung unterscheidet sich die erfolgte vorläufige Zuweisung nach den eigenen Ausführungen der Antragsgegnerin nämlich lediglich durch ihre Befristung. Dies bedeutet, dass mit der Verfügung wohl jedenfalls die Zuweisung einer dem Amt entsprechenden "konkreten" Tätigkeit, also die erstmalige Übertragung eines derjenigen Arbeitsposten bei der E., Dienstort D., beabsichtigt ist, zu deren Kreis später mit der dauerhaften Zuweisung eine auf Dauer angelegte Bindung der Antragstellerin begründet werden soll. Möglicherweise enthält die angefochtene Verfügung sogar bereits die befristete Begründung einer solchen Bindung (vgl. Kotulla, Rechtsfragen im Zusammenhang mit der vorübergehenden Zuweisung eines Beamten nach § 123a BRRG, ZBR 1995, 168 ff. [170, unter V.]). Ob die Verfügung in Bezug auf die eindeutige Bezeichnung des übertragenen Arbeitspostens und ihren Regelungsgehalt im Übrigen dem Bestimmtheitserfordernis des § 37 Abs. 1 VwVfG genügt, mag dahinstehen.
Ebenso wenig wie eine rückwirkende Versetzung (vgl. dazu: BVerwG, Beschl. v. 07.12.1982 - 1 WB 75/82 -, RiA 1983, 77 [78], und Nds. OVG, Beschl. v. 26.06.08 - 5 ME 156/08 -) gibt es nämlich eine rückwirkende Zuweisung nach § 4 Abs. 4 Sätze 2 und 3 PostPersRG.
Die hier angefochtene Zuweisungsverfügung hat gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 VwVfG ihre äußere Wirksamkeit erst mit ihrer Bekanntgabe nach dem 09.09.08 erlangt, zielt jedoch ausweislich ihres maßgeblichen (§ 43 Abs. 1 Satz 2 VwVfG) und zweifelsfreien Inhalts auf eine innere Wirksamkeit bereits zum 01.09.08 ab. Damit legt sie sich eine Rückwirkung bei und ist auf eine rechtlich nicht mögliche Rechtsfolge gerichtet.
Der Senat hält es nicht für statthaft, der angefochtenen Verfügung durch eine teilweise Aufrechterhaltung oder obergerichtliche Umdeutung (§ 47 VwVfG) eine solche Gestalt zu geben, dass die innere Wirksamkeit der Zuweisung erst mit dem Zeitpunkt ihrer Bekanntgabe oder dem Zeitpunkt einer Zustellung der Entscheidung des Beschwerdegerichts eintritt.
Die Zuweisung einer dem Amt entsprechenden Tätigkeit nach § 4 Abs. 4 Sätze 2 und 3 PostPersRG ist - wie die Übertragung eines Amtes im abstrakt-funktionellen Sinne (vgl. dazu: BVerwG, Urt. v. 23.09.04 - BVerwG 2 C 27.03 -, BVerwGE 122, 53 [57]) - ein Einzelakt, der sich in seiner Regelungswirkung darin erschöpft, das Rechtsverhältnis zwischen der Beamtin und dem sie aufnehmenden Unternehmen zu einem bestimmten Zeitpunkt zur Entstehung zu bringen, ohne sich - wie ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung (vgl.: Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl. 2007, § 113 Rn. 43) - in dieser Rechtswirkung ständig zu aktualisieren. Deshalb lässt sich die hier für einen rechtswidrig verfrühten Zeitpunkt intendierte Zuweisung nicht durch eine teilweise Aufrechterhaltung des Verwaltungsaktes zu einem späteren, rechtmäßigen Zeitpunkt in Wirksamkeit setzen.
Eine Umdeutung der angefochtenen Verfügung durch den Senat würde nicht vor ihrer Bekanntgabe äußere Wirksamkeit erlangen und scheidet deshalb zumindest mit dem Ziel aus, die Zuweisung zum Zeitpunkt ihrer Bekanntgabe im September wirksam werden zu lassen. Der September 2008 liegt nämlich mittlerweile ebenfalls in der Vergangenheit - und die Umdeutung darf nicht ihrerseits zu einer unzulässigen Rückwirkung führen. In Betracht käme somit allenfalls eine Umdeutung, durch die der Zeitpunkt der inneren Wirksamkeit der angefochtenen Verfügung auf den Zeitpunkt der Bekanntgabe der Entscheidung des Beschwerdegerichts "verlegt" würde. Zu einer solchen Umdeutung sieht sich der Senat jedoch schon deshalb nicht veranlasst, weil sie im Hinblick auf § 47 Abs. 1 (letzter Gliedsatz) VwVfG eine über die nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO lediglich gebotene Prüfung der dargelegten Beschwerdegründe weit hinausgehende, eigene - und zwar nicht nur summarische - Prüfung der Frage voraussetzen dürfte, ob nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung die Vorrausetzungen für eine rechtmäßige Zuweisung der Antragstellerin vorliegen (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 47 Rn. 19). Es ist aber nicht die Aufgabe des Beschwerdegerichts, eine derartige abschließende Prüfung aus Anlass einer Darlegungsbeschwerde gegen einen Beschluss im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes vorzunehmen.
Schließlich scheidet es aus, in dem Vorbringen der Antragsgegnerin während des Beschwerdeverfahrens die zulässige Geltendmachung einer rechtmäßigen Umdeutung der Zuweisungsverfügung durch die mit Hoheitsgewalt beliehene Deutsche Telekom AG zu sehen. Denn eine derartige Änderung des Streitgegenstandes ist im Verfahren über Darlegungsbeschwerden - zumal nach Ablauf der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO - nicht möglich. Im Übrigen will die Antragsgegnerin die Zuweisung jedenfalls zum Zeitpunkt derer Bekanntgabe im September 2008 wirksam werden zu lassen. Wie bereits oben ausgeführt, könnte eine Umdeutung mit diesem Ziel jedoch nicht vor ihrer eigenen Bekanntgabe äußere Wirksamkeit erlangen und kommt - weil sie noch immer eine rechtswidrige Rückwirkung beinhalten würde - von vornherein nicht als rechtmäßige Option in Betracht.
Somit hat es mit der offensichtlichen Rechtswidrigkeit der rückwirkend ausgesprochenen Zuweisung sein Bewenden.