Urteil  des Bundesverwaltungsgerichts - 2 C 17.09 -  vom 29.07.10

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 27. Januar 2009 wird zurückgewiesen.

I
Der Kläger ist Beamter im Dienst der Beklagten. Er ist einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt. Den Antrag des Klägers, seine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 41 auf 40 Stunden zu verkürzen, lehnte die Beklagte ab. Widerspruch und Klage blieben erfolglos. Der Verwaltungsgerichtshof hat die Berufung des Klägers mit der Begründung zurückgewiesen, die Möglichkeit zur Verkürzung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit nach der Arbeitszeitverordnung bestehe nur für Schwerbehinderte, nicht aber für Behinderte, die ihnen gleichgestellt seien.

Mit der vom Verwaltungsgerichtshof zugelassenen Revision rügt der Kläger die Verletzung materiellen Rechts. Er beantragt,
... die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger ab Antragstellung die beantragte Verkürzung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 41 auf 40 Stunden zu gewähren.

II
Die Revision ist unbegründet. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Kläger keinen Anspruch auf Verkürzung seiner regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 41 auf 40 Stunden hat. Weder aus der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten des Bundes (Arbeitszeitverordnung - AZV - vom 23. Februar 2006, BGBl I S. 427) (1) noch aus anderen Vorschriften (2) ergibt sich ein solcher Anspruch.

1. Nach § 3 Abs. 1 Satz 2 AZV können schwerbehinderte Beamtinnen und Beamte eine Verkürzung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit auf 40 Stunden beantragen. Diese Vorschrift gilt nur für Schwerbehinderte im Sinne von § 2 Abs. 2 Sozialgesetzbuch (SGB) Neuntes Buch (IX) vom 19. Juni 2001 (BGBl I S. 1046) nicht aber für die gleichgestellten behinderten Menschen im Sinne von § 2 Abs. 3 SGB IX wie den Kläger. Dies folgt aus einer Auslegung der Vorschrift nach ihrer Systematik und ihrem Zweck.

Nach § 2 Abs. 3 SGB IX sollen behinderte Menschen mit einem Grad der Behinderung von weniger als 50, aber wenigstens 30, schwerbehinderten Menschen gleichgestellt werden, wenn sie infolge ihrer Behinderung ohne die Gleichstellung einen geeigneten Arbeitsplatz im Sinne des § 73 SGB IX nicht erlangen oder behalten können. Die Gleichstellung erfolgt aufgrund einer Feststellung nach § 69 SGB IX auf Antrag des behinderten Menschen durch die Bundesagentur für Arbeit (§ 68 Abs. 2 SGB IX). Auf gleichgestellte Behinderte werden (mit wenigen Ausnahmen) nach § 68 Abs. 3 SGB IX die besonderen Regelungen für schwerbehinderte Menschen in Teil 2 des SGB IX angewendet. Ob außerhalb dieses Regelungskreises auch bei anderen Vorschriften, die für Schwerbehinderte gelten, eine rechtliche Gleichstellung geboten ist, wenn eine ausdrückliche Bezugnahme fehlt, ist eine Frage der Auslegung (Urteil vom 19. Februar 2009 - BVerwG 2 C 55.07 - Buchholz 237.7 § 15 NWLBG Nr. 7).

Die Vorschrift des § 3 Abs. 1 Satz 2 AZV nimmt hinsichtlich des Begriffs des Schwerbehinderten - anders als z.B. § 52 Abs. 1 Nr. 2 BBG - nicht ausdrücklich Bezug auf § 2 Abs. 2 SGB IX. Fehlt im Wortlaut einer Norm eine eindeutige Beschränkung auf Schwerbehinderte im Sinne von § 2 Abs. 2 SGB IX, so ist es eine Frage der weiteren Auslegung der Vorschrift, ob von dem dort verwendeten Begriff des Schwerbehinderten auch solche Personen erfasst werden, die nach § 2 Abs. 3 SGB IX schwerbehinderten Menschen gleichgestellt sind (Urteil vom 19. Februar 2009 a.a.O.). Hier spricht insbesondere die Systematik des § 3 Abs. 1 AZV gegen die Einbeziehung von gleichgestellten behinderten Menschen in den Anwendungsbereich des § 3 Abs. 1 Satz 2 AZV. Ferner macht es der Zweck der Gleichstellung nach § 2 Abs. 3 SGB IX, nämlich die Gewährleistung der Teilhabe von bestimmten behinderten Menschen (Grad der Behinderung von weniger als 50, aber wenigstens 30) am Arbeitsleben, gerade nicht erforderlich, § 3 Abs. 1 Satz 2 AZV so auszulegen, dass diese Vergünstigung auch diese Gruppe von Behinderten erfasst.

In § 3 Abs. 1 Satz 5 AZV ist bestimmt, dass § 116 Abs. 1 SGB IX unberührt bleibt. Diese Vorschrift regelt die Folgen des Wegfalls der Voraussetzungen der Schwerbehinderteneigenschaft im Sinne von § 2 Abs. 2 SGB IX. Einen Verweis auf § 116 Abs. 2 SGB IX, der sich mit der Aufhebung der Gleichstellung nach § 2 Abs. 3 SGB IX befasst, sieht § 3 Abs. 1 AZV dagegen nicht vor. Dies macht deutlich, dass nach dem Willen des Verordnungsgebers Gleichgestellte im Sinne des § 2 Abs. 3 SGB IX von der Regelung des § 3 Abs. 1 Satz 2 AZV nicht erfasst sein sollten und deshalb auch die Folgen des Wegfalls dieser Rechtsstellung nicht in gleicher Weise wie für Schwerbehinderte im Sinne von § 2 Abs. 2 SGB IX geregelt werden mussten.

Der Zweck der Vorschrift bestätigt dieses Auslegungsergebnis. Bei Menschen mit einem Grad der Behinderung von wenigstens 30 soll die Gleichstellung nach § 2 Abs. 3 SGB IX die Teilhabe am Arbeitsleben sicherstellen. Sie ist an die Voraussetzung geknüpft, dass diese behinderten Menschen ohne die Gleichstellung einen geeigneten Arbeitsplatz im Sinne des § 73 SGB IX nicht erlangen oder nicht behalten können. Dieser Zweck der Gleichstellung erfordert es nicht, gleichgestellte behinderte Beamte im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit wie den Kläger in den Anwendungsbereich von § 3 Abs. 1 Satz 2 AZV einzubeziehen. Da diese Beamten aufgrund ihrer Rechtsstellung einen dauerhaft gewährleisteten Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung haben, kann es bei ihnen nur darum gehen, sie vor beruflicher Überforderung und einer darauf beruhenden vorzeitigen Versetzung in den Ruhestand zu bewahren. Diesen Schutz kann der Dienstherr in Wahrnehmung seiner Fürsorgepflicht gewähren, ohne dass es dafür der pauschalen Reduzierung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit um eine Stunde bedarf. Hierfür stehen dem Dienstherrn jeweils an die konkrete Behinderung des Beamten anknüpfende Mittel, wie etwa die behindertengerechte Gestaltung des Arbeitsplatzes (Urteile vom 22. Juni 2007 - BVerwG 2 A 6.06 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Rn. 20 und 28; vom 26. März 2009 - BVerwG 2 C 46.08 - juris Rn. 31) zur Verfügung. Auch ist der Dienstherr nach § 44 Abs. 1 Satz 3 BBG entsprechend dem Grundsatz "Rehabilitation vor Versorgung" verpflichtet (Entwurf eines Dienstrechtsneuordnungsgesetzes, BTDrucks 16/7076, S. 111), vor der Versetzung eines dienstunfähigen Beamten in den Ruhestand dessen anderweitige Verwendung zu prüfen. Dies rechtfertigt zugleich die unterschiedliche Behandlung der nach § 2 Abs. 3 SGB IX gleichgestellten behinderten Beamten, deren regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AZV 41 Stunden beträgt, im Vergleich zu den nicht behinderten Arbeitnehmern, die infolge der Regelung in § 3 Arbeitszeitgesetz (- ArbZG -, vom 6. Juni 1994, BGBl I S. 1170) regelmäßig nur 40 Stunden arbeiten müssen.

Etwas anderes folgt auch nicht aus § 68 Abs. 3 SGB IX. Diese Vorschrift gehört zum Teil 2 des Sozialgesetzbuches - Neuntes Buch und bezieht sich aufgrund ihrer systematischen Stellung und ihres Wortlauts allein auf die besonderen Regelungen in dessen Teil 2. Aus ihr folgt nicht das die gesamte Rechtsordnung erfassende Gebot, gleichgestellte behinderte Menschen in jeder Hinsicht rechtlich ebenso zu behandeln wie Schwerbehinderte im Sinne von § 2 Abs. 2 SGB IX.

Die Einbeziehung von gleichgestellten behinderten Beamten im Sinne von § 2 Abs. 3 SGB IX in den Anwendungsbereich des § 3 Abs. 1 Satz 2 AZV kann auch nicht damit begründet werden, andernfalls sei die Gleichstellung bei Beamten bedeutungslos. Denn auch ohne diese Einbeziehung hat die Gleichstellung nach § 2 Abs. 3 SGB IX für den Betroffenen weitreichende Vorteile. So folgt z.B. aus § 68 Abs. 3 und § 123 Abs. 1 Satz 1 SGB IX für einen gleichgestellten behinderten Beamten, dass bei der Bemessung seiner Dienstbezüge Renten und vergleichbare Leistungen, die er wegen seiner Behinderung bezieht, nicht zu berücksichtigen sind.

Die unterschiedliche Behandlung von schwerbehinderten Beamten und der ihnen nach § 2 Abs. 3 SGB IX gleichgestellten behinderten Beamten in Bezug auf die Möglichkeit der Verkürzung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit ist schließlich mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar. Die in § 3 Abs. 1 Satz 2 AZV zum Ausdruck kommende Besserstellung von Schwerbehinderten im Sinne von § 2 Abs. 2 SGB IX knüpft - typisierend - an das sachlich gerechtfertigte Kriterium der höheren Schutzbedürftigkeit dieser Personen ausgehend vom Grad ihrer Behinderung von wenigstens 50 gegenüber ihnen lediglich gleichgestellten behinderten Menschen an. Mit der Erhöhung des Grades der Behinderung steigt typischerweise auch das Maß der für die Eingliederung in Arbeit, Beruf und Gesellschaft erforderlichen Fürsorge (vgl. BAG, Urteil vom 19. September 2000 - 9 AZR 516/99 - ZTR 2001, 565).

Die unterschiedliche Behandlung von Beamten und Tarifbeschäftigten findet ihren rechtfertigenden Grund im unterschiedlichen Status beider Personengruppen. Die Verschiedenheit der jeweiligen Ordnungssysteme vermag nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine unterschiedliche Regelung zu rechtfertigen (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 8. Januar 1992 - 2 BvL 9/88 - BVerfGE 85, 176 <186>; Kammerbeschluss vom 30. Januar 2008 - 2 BvR 398/07 - DVBl 2008, 448; BVerwG, Urteile vom 12. Dezember 1979 - BVerwG 6 C 96.78 - BVerwGE 59, 176 <183>, vom 9. Mai 1985 - BVerwG 2 C 20.82 - Buchholz 235 § 48 BBesG Nr. 6 und vom 29. August 1991 - BVerwG 2 C 22.89 -; Beschlüsse vom 26. Oktober 1988 - BVerwG 2 B 44.88 - Buchholz 240 § 28 BBesG Nr. 14, vom 18. Februar 1992 - BVerwG 2 B 147.91 - Buchholz 239.1 § 86 BeamtVG Nr. 2, vom 14. Oktober 1994 - BVerwG 2 NB 2.94 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 73 und vom 30. Januar 2008 - BVerwG 2 B 59.07 - juris). Die unterschiedlichen Strukturprinzipien von Beamtenrecht und Tarifrecht haben durch die im Laufe der Zeit veränderten Vorschriften über die Arbeitszeit und ihre weitgehende Angleichung keinen essentiellen Wandel erfahren. Die grundsätzliche Verpflichtung des Beamten zum vollen Einsatz in seinem Beruf ist unberührt geblieben, mögen auch die Arbeitszeitvorschriften dieser Pflicht einen zeitlich bestimmten Inhalt im Rahmen der Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegeben haben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. November 1980 - 2 BvL 7, 8, 9/76 - BVerfGE 55, 207 <240>). Wenn gleichwohl der Gesetzgeber aus sozialen und fürsorgerechtlichen Erwägungen die Arbeitszeit für Beamte weitgehend in Angleichung an die Verhältnisse der Arbeitnehmer festgesetzt hat, begründet dies keine Verpflichtung zur vollständigen Anpassung (vgl. hierzu Urteil vom 29. November 1973 - BVerwG 2 C 14.73 - Buchholz 237.7 § 78 LBG NW Nr. 2 m.w.N.; Beschlüsse vom 14. Oktober 1994 - BVerwG 2 NB 2.94 - a.a.O. und vom 30. Januar 2008 - BVerwG 2 B 59.07 - a.a.O.).

Im Übrigen würde die Annahme eines einheitlichen Regelungsauftrags an den Gesetzgeber nicht automatisch dem klägerischen Begehren zum Erfolg verhelfen und für den Kläger einen Anspruch auf Verkürzung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 41 auf 40 Stunden begründen. Vielmehr wären dem Normgeber verschiedene Möglichkeiten zur Beseitigung des - unterstellten - Verstoßes eröffnet (vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. Januar 1993 - 1 BvL 38, 40, 43/92 - BVerfGE 88, 87 <101 f.>; BVerwG, Urteile vom 11. Oktober 1996 - BVerwG 3 C 29.96 - BVerwGE 102, 113 <117 ff.> und vom 25. Oktober 2007 - BVerwG 2 C 16.06 - Buchholz 237.3 § 71b BrLBG Nr. 1).

2. Aus § 124 SGB IX ergibt sich für den Kläger ebenfalls kein Anspruch auf Verkürzung seiner regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 41 auf 40 Stunden. Nach § 124 SGB IX werden schwerbehinderte Menschen auf ihr Verlangen von Mehrarbeit freigestellt. Zwar werden von § 124 SGB IX neben Arbeitnehmern auch Beamte erfasst (vgl. Lachwitz/Schellhorn/Welti, Handkommentar zum Sozialgesetzbuch IX, 3. Aufl., § 124, Rn. 4; Dau/Düwell/Haines, Sozialgesetzbuch IX, 2. Aufl., § 124, Rn. 3). Auch können sich gleichgestellte behinderte Menschen nach § 68 Abs. 3 SGB IX auf diese Norm berufen. Die vom Kläger abverlangte wöchentliche Arbeitszeit von 41 Stunden ist aber die Regelarbeitszeit und keine über diese hinausgehende Mehrarbeit im Sinne von § 124 SGB IX.

Eine einheitliche Definition des gesetzlichen Begriffs der Mehrarbeit oder ein Verständnis dieses Begriffes im Sinne einer Festlegung auf eine bestimmte tägliche oder wöchentliche Stundenzahl hat der Gesetzgeber in § 124 SGB IX in Kenntnis der unterschiedlichen Ausgestaltungen der regelmäßigen Arbeitszeit bewusst unterlassen (vgl. Beschluss vom 30. Januar 2008 - BVerwG 2 B 59.07 - juris Rn. 8; BAG, Urteile vom 3. Dezember 2002 - 9 AZR 462/01 - BAGE 104, 73, Rn. 47 und vom 21. November 2006 - 9 AZR 176/06 - NZA 2007, 446, Rn. 21; Lachwitz/Schellhorn/Welti, a.a.O., § 124, Rn. 12; Deinert/Neumann, Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen, 2. Aufl., § 18, Rn. 57). Zur Bestimmung der über die regelmäßige Arbeitszeit hinausgehenden Zeit (Mehrarbeit) ist die für die jeweilige Gruppe von Beschäftigten geltende Bestimmung maßgeblich. Für Arbeiter und Angestellte ist die für diese Beschäftigtengruppe geltende Vorschrift des § 3 Satz 1 ArbZG heranzuziehen (vgl. BAG, Urteile vom 3. Dezember 2002 - 9 AZR 462/01 - BAGE 104, 73 und vom 21. November 2006 - 9 AZR 176/06 - NZA 2007, 446 f.). Für Bundesbeamte beträgt die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit nach § 87 Abs. 3 Satz 1 BBG sowie § 3 Abs. 1 Satz 1 AZV 41 Stunden. Damit wird vom Kläger keine Mehrarbeit im Sinne von § 124 SGB IX verlangt.

Den geltend gemachten Anspruch kann der Kläger auch nicht unmittelbar auf eine Verletzung der in § 78 BBG ausdrücklich normierten und durch Art. 33 Abs. 5 GG gewährleisteten Fürsorgepflicht des Dienstherrn stützen (vgl. Urteil vom 10. Februar 1977 - BVerwG 2 C 43.74 - Buchholz 232 § 89 BBG Nr. 9 m.w.N.; Beschluss vom 30. November 1994 - BVerwG 10 B 1.94 - Buchholz 262 § 1 TVG Nr. 2). Aus den tatsächlichen Feststellungen im Berufungsurteil ergeben sich keine Anhaltspunkte für die Annahme, der Ausschluss des einem Schwerbehinderten gleichgestellten Klägers von der Möglichkeit der Verkürzung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 41 auf 40 Stunden verletze die der Beklagten als Dienstherrin obliegende Fürsorgepflicht in ihrem Wesenskern.