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Beförderung und Konkurrentenwettbewerb - Eilverfahren sichert den Anspruch


Der nicht ausgewählte Beamte muss versuchen, seinen Bewerbungsverfahrensanspruch in einem gerichtlichen Eilverfahren zu sichern.

Ungeachtet der Umstände des Einzelfalles gab es unterschiedliche Auffassungen in der Frage, in welchem Umfang bzw. auf welche Art und Weise die Sicherung zu erfolgen hat.
So hatte sich zum Beispiel die Polizei Hamburg darauf versteift, es genüge, wenn sie erkläre, sie werde finanzielle Mittel zurücklegen um den zu Unrecht abgewiesenen Bewerber später zusätzlich zu befördern.
Die Verwaltungsgerichtsbarkeit in Hamburg hat das eine Zeitlang mitgemacht.
Uns erschien das aber nicht ausreichend und wir wollten deshalb eine Änderung der Rechtsauffassungen durchsetzen, wobei aber in das laufenden Verfahren die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 22.11.12 "hineinplatzte", die jetzt zumindest zu einer bestimmten Konstellation deutliche Worte findet.

In beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten kann der Antragsteller unter Umständen eine Vielzahl von Beförderungen blockieren.
Es wird nicht unbedingt nur eine einzige Stelle freigehalten.

Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 22.11.12 - BVerwG 2 VR 5.12 -:

Leitsatz:

1. Bei Beförderungen auf der Grundlage einer Beförderungsrangliste erstreckt sich der Bewerbungsverfahrensanspruch auf alle aktuell vorgesehenen Beförderungen. Wenn der unberücksichtigt gebliebene Beamte den einstweiligen Rechtsschutzantrag gegen mehrere vorgesehene Beförderungen richtet, ist der Dienstherr grundsätzlich verpflichtet, alle von dem Antrag erfassten Beförderungen vorläufig nicht vorzunehmen.

2. Eine Anlassbeurteilung, die zwischen zwei Regelbeurteilungen erstellt wird, darf die Feststellungen und Bewertungen zu Eignung, Leistung und Befähigung in der zuvor erstellten Regelbeurteilung lediglich fortentwickeln.


Aus den vom Gericht mitgeteilten Gründen der Entscheidung:

II

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Die Antragsgegnerin hat die teilweise Erledigung des Rechtsstreits herbeigeführt, soweit sie drei der vier Mitbewerber des Antragstellers, die sie für die Beförderung in das Amt des Regierungsdirektors (Besoldungsgruppe A 15) ausgewählt hat, nach Eingang des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Anordnung durch Aushändigung der Ernennungsurkunden zu Regierungsdirektoren ernannt hat.
Damit ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, der darauf gerichtet gewesen war, die Ernennungen auch dieser ausgewählten Mitbewerber bis zum Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Anordnungsverfahrens nach § 123 VwGO zu verhindern, gegenstandslos geworden.

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Dieses Vorgehen entspricht nicht den Anforderungen der Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG.
Die Antragsgegnerin hat durch die Ernennungen verhindert, dass der Antragsteller effektiven Rechtsschutz zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs in Anspruch nehmen konnte. Eine solche Verhinderung effektiven Rechtsschutzes durch den Dienstherrn hat zur Folge, dass die grundrechtswidrig vorgenommenen Ernennungen nicht nach dem Grundsatz der Ämterstabilität rechtsbeständig sind.
Der Bewerbungsverfahrensanspruch des im Auswahlverfahren unterlegenen Bewerbers geht durch die Ernennungen nicht unter, sondern kann im Wege der Anfechtungsklage mit dem Rechtsschutzziel ihrer Aufhebung durch das Verwaltungsgericht weiter verfolgt werden. Dies hat der Senat in einem zur selben Beförderungsrunde der Antragsgegnerin ergangenen Beschluss (vom 03.07.12 - BVerwG 2 VR 3.12 Rn. 3 -) bereits ausgeführt (vgl. zum Ganzen: Urteil vom 04.11.10 - BVerwG 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 Rn. 36 f).

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Eine Rechtsschutzverhinderung ist nicht nur in den Fällen gegeben, in denen die einzige Planstelle oder - bei mehreren vorgesehenen Beförderungen - alle Planstellen durch Ernennung besetzt werden, sondern auch dann, wenn - wie hier - der Dienstherr noch eine Planstelle unbesetzt lässt, der Antragsteller aber die vorläufige Untersagung weiterer Beförderungen begehrt (vgl. auch OVG Münster, Beschlüsse vom 12.01.11 - 1 B 1585/10 - ZBR 2011, 275 und vom 01.10.12 - 1 B 691/12 -; OVG Weimar, Beschluss vom 18.06.12 - 2 EO 961/11 - IÖD 2012, 241; OVG Saarlouis, Beschluss vom 29.05.12 - 1 B 161/12 - NVwZ-RR 2012, 692; OVG Lüneburg, Beschluss vom 14.01.08 - 5 ME 317/07 - NVwZ-RR 2008, 552).

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Das Gebot effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG garantiert einen tatsächlich wirksamen Rechtsschutz (vgl. BVerfG, Urteil vom 20.02.01 - 2 BvR 1444/00 - BVerfGE 103, 142 <156>, Kammerbeschluss vom 09.07.07 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178 <1179>; BVerwG Urteil vom 21.08.03 - BVerwG 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370).
Das bedeutet bei mehreren beabsichtigten Beförderungen, z.B. wenn - wie hier - eine Beförderungsrangliste nach und nach durch Beförderungen „abgearbeitet“ wird, dass der Beamte bezüglich aller zur Beförderung konkret anstehenden Beamten seinen Bewerbungsverfahrensanspruch geltend machen kann. Er hat einen Anspruch darauf, dass über jede einzelne Beförderung rechtsfehlerfrei entschieden wird. Dieser Anspruch verändert sich nicht dadurch, dass über mehrere Beförderungen nicht nacheinander, sondern zusammen entschieden wird. Das gilt unabhängig davon, dass der Beamte für sich selbst letztlich nur eine einzige Beförderung erstrebt und erstreben kann. Der Antrag des Beamten bestimmt bei mehreren zeitgleich beabsichtigten Beförderungen, ob er die Beförderung nur eines ausgewählten Bewerbers oder aber mehrerer oder aller ausgewählten Bewerber angreift.

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Der Dienstherr ist deshalb aus Art. 19 Abs. 4 GG grundsätzlich verpflichtet, vorläufig alle Beförderungen zu unterlassen, auf den sich der Rechtsschutzantrag des unberücksichtigt gebliebenen Beamten erstreckt. Anderes kann gelten, wenn der auf vorläufige Unterlassung der Beförderung einer Mehrzahl - ggfs. sogar einer Vielzahl - von Mitbewerbern gerichtete Rechtsschutzantrag sich als rechtsmissbräuchlich darstellt, weil von vornherein ausgeschlossen ist, dass die Beförderung der Mitbewerber den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt, und der Angriff auf eine größere Zahl von beabsichtigten Ernennungen von Mitbewerbern ersichtlich nicht der Wahrung des Bewerbungsverfahrensanspruchs dient, sondern Druck auf den Dienstherrn ausüben soll. Soweit dem Beschluss des Senats vom 10.11.1993 - BVerwG 2 ER 301/93 - etwas von den vorstehenden Darlegungen Abweichendes zu entnehmen ist, hält der Senat hieran nicht fest.
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