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Amtsärztliche Untersuchung auf Dienstunfähigkeit: Anordnung ist anfechtbar, BVerfG 14.01.22

Wir stellen den Ausführungen eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 14.01.22 voran, weil diese wohl für einige Zeit richtungsweisend sein dürfte in der Frage, ob die Anordnung, ein Beamter solle sich amtsärztlich auf seine Dienstfähigkeit hin untersuchen lassen, gerichtlich überprüfbar ist.
Ja, sagt das Bundesverfassungsgericht nunmehr, die entsprechenden Anordnungen der Dienstherren sind gerichtlich überprüfbar, entsprechende Anträge sind zulässig.

Damit wird - vermutlich - ein Streit entschieden, durch den sich die beamtenrechtliche Praxis vor gewisse Probleme gestellt sah.
Der Streit endete, wenn man so will, mit einer Niederlage für das Bundesverwaltungsgericht.
"Vermutlich" entschieden: Bisweilen wird die frühere Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts noch verteidigt, vergleichen Sie nur die Anmerkungen zur Entscheidung von Dr. Martin Stuttmann in NVwZ 2ß22. 404 ff.

Die frühere Entwicklung stellen wir im Anschluss an die Entscheidung in der Form dar, in der wir sie bisher kommentiert hatten.
Sie ist nicht mehr relevant.

Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 14.01.22 - 2 BvR 1528/21 -

Zur Statthaftigkeit isolierten Rechtsschutzes gegen eine Anordnung der amtsärztlichen Untersuchung eines Beamten (Untersuchungsanordnung) - Rechtsschutzgarantie des Art 19 Abs 4 S 1 GG kann weite Auslegung des § 44a S 2 VwGO und damit weitergehende Anfechtbarkeit behördlicher Verfahrenshandlungen gebieten - hier: Ausschluss der isolierten Anfechtbarkeit einer Untersuchungsanordnung unter Verweis auf § 44a VwGO verletzt Rechtsschutzanspruch der betroffenen Beamtin -

vorgehend Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, 20.07.21, Az: VGH 4 S 1631/21, Beschluss

Tenor
Der Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 20.07.21 - 4 S 1631/21 - verletzt die Beschwerdeführerin in ihrem Grundrecht aus Artikel 19 Absatz 4 Satz 1 des Grundgesetzes.
Der Beschluss wird aufgehoben. Die Sache wird an den Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg zurückverwiesen.
Im Übrigen wird die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen.
Das Land Baden-Württemberg hat der Beschwerdeführerin ihre notwendigen Auslagen zur Hälfte zu erstatten.
Der Gegenstandswert der anwaltlichen Tätigkeit wird auf 10.000 (in Worten: zehntausend) Euro festgesetzt.

Gründe
I.
1
1. Die Beschwerdeführerin ist Bundesbeamtin bei der Deutschen Telekom AG. Sie ist aufgrund einer Erkrankung aus dem orthopädischen Formenkreis mit einem Grad der Behinderung von 50 schwerbehindert.
2
2. Im Mai 2019 wurde die Beschwerdeführerin von ihrem bisherigen Dienstort in Stuttgart, an dem sie überwiegend im Homeoffice arbeitete, nach Darmstadt versetzt. Gegen die Versetzungsverfügung erhob die Beschwerdeführerin Widerspruch und stellte einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz beim Verwaltungsgericht Stuttgart. Das Verfahren wurde durch einen Vergleich beendet, in dem sich die Beschwerdeführerin verpflichtete, an einem ärztlichen Untersuchungsverfahren mitzuwirken. Eine daraufhin durchgeführte arbeitsmedizinische Eignungsuntersuchung kam zu dem Ergebnis, dass wegen der eingeschränkten Reisefähigkeit der Beschwerdeführerin weiterhin eine Arbeit im Homeoffice empfohlen werde und ein Umzug nur mit Fremdhilfe möglich sei.
3
3. Mit der hier angegriffenen Anordnung der Deutschen Telekom AG vom 22.04.21 wurde die Beschwerdeführerin aufgefordert, sich ärztlich untersuchen zu lassen, da Zweifel an ihrer Dienstfähigkeit bestünden. Es sei eine sozialmedizinische Untersuchung in Auftrag gegeben worden, die die Begutachtung des körperlich-physischen Zustandes sowie erforderlichenfalls des psychosomatisch/psychischen/körperlich-orthopädischen Zustandes umfasse.
4
4. Gegen die Anordnung erhob die Beschwerdeführerin mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 29.04.21 Widerspruch.
5
5. Am gleichen Tag beantragte sie beim Verwaltungsgericht Stuttgart den Erlass einer einstweiligen Anordnung gegen die Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch den Vorstand der Deutschen Telekom AG (im Folgenden: Antragsgegnerin). Zur Begründung machte sie geltend, dass sie durch die Untersuchungsanordnung in ihrem Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG verletzt werde. Die Anordnung sei auch isoliert anfechtbar.
6
6. Mit Beschluss vom 05.05.21 stellte das Verwaltungsgericht im Wege der einstweiligen Anordnung fest, dass die Beschwerdeführerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Widerspruchs- beziehungsweise nachfolgenden Klageverfahrens nicht verpflichtet sei, sich auf der Grundlage der Anordnung der Antragsgegnerin vom 22.04.21 ärztlich untersuchen zu lassen. Der Zulässigkeit des Antrags stehe § 44a VwGO nicht entgegen. Der gegenteiligen Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts folge die Kammer nicht, denn es sei zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes geboten, den Antrag als statthaft anzusehen. Der Antrag habe auch in der Sache Erfolg. Die Untersuchungsanordnung sei voraussichtlich rechtswidrig, da die Voraussetzungen des § 44 Abs. 6 BBG nicht vorlägen. Sie leide jedenfalls in materieller Hinsicht an erheblichen Mängeln.
7
7. Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin änderte der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg diesen Beschluss mit dem hier angegriffenen Beschluss vom 20.07.21, der Beschwerdeführerin zugegangen am 16.08.21, und lehnte den Antrag ab. Die zulässige Beschwerde sei begründet. Der Zulässigkeit des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung stehe § 44a Satz 1 VwGO entgegen. Der Senat habe sich mit Beschluss vom 13.01.20 (4 S 2269/19, juris, Rn. 5 ff.) unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung nicht entscheidungstragend der neuen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 14.03.19 - 2 VR 5.18 -, juris, Rn. 16 ff.) angeschlossen, dass eine Untersuchungsanordnung zur Feststellung der Dienstfähigkeit eines Beamten im Rahmen eines Zurruhesetzungsverfahrens nicht isoliert gerichtlich angreifbar sei. Die dagegen vorgebrachten Einwände seien beachtlich. Es bestünden durchaus Zweifel, ob der Beschleunigungszweck erreicht werde, wenn die Rechtmäßigkeit der Untersuchungsanordnung nicht zeitnah und unmittelbar in einem Eilverfahren, sondern nur inzident gegebenenfalls nach Jahren in einem Hauptsacheverfahren beurteilt werde. Für die Annahme einer Vollstreckbarkeit im Sinne von § 44a Satz 2 VwGO könne es darauf ankommen, ob die Nichtbefolgung einer Untersuchungsanordnung ein Dienstvergehen darstelle und nicht darauf, ob "in der Praxis nicht ernsthaft eine Disziplinarmaßnahme (droht)" (verweisend auf: BVerwG, a.a.O., Rn. 29). Auch zeige das anhängige Verfahren, dass natürlich weiterhin über die Rechtmäßigkeit von Untersuchungsanordnungen gestritten werde und diese nicht immer einfach zu beurteilen seien, sodass es mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG durchaus problematisch erscheine, dem Beamten das Prognoserisiko mit der Begründung aufzubürden, die Rechtmäßigkeitsanforderungen seien geklärt (verweisend auf: BVerwG, a.a.O., Rn. 33). Die Einwände seien jedoch keineswegs neu. Der Senat habe gleichwohl in seinem Beschluss vom 13.01.20 die Argumente des Bundesverwaltungsgerichts höher gewichtet und halte daran auch aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtseinheit fest.
8
Der Senat entnehme der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht, dass bereits der Ausschluss von (Eil-)Rechtsschutz gegen eine Untersuchungsanordnung unter Verweis auf § 44a VwGO Grundrechte des Beamten verletze. Da sich die Entscheidungen bislang nicht entscheidungstragend zu Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG verhielten, sehe der Senat keinen hinreichenden Anlass, erneut seine Rechtsprechung aufzugeben und zu seiner vor dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vertretenen Linie zurückzukehren.

II.
9
1. Die Beschwerdeführerin hat am 24.08.21 Verfassungsbeschwerde erhoben. Sie rügt eine Verletzung von Art. 33 Abs. 5, Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 und Art. 19 Abs. 4 GG.
10
a) Es sei mit der beamtenrechtlichen Gehorsamspflicht als hergebrachtem Grundsatz des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG) nicht zu vereinbaren, dass Beamte dienstliche Weisungen von Vorgesetzten sanktionslos missachten könnten. Die Nichtbefolgung der Weisung, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, sei ein Dienstvergehen im Sinne des § 77 Abs. 1 BBG, unabhängig davon, ob die Praxis eine derartige Dienstpflichtverletzung verfolge oder nicht. Die Annahme, dass bei Verstoß gegen die Gehorsamspflicht "in der Praxis nicht ernsthaft" eine Disziplinarmaßnahme drohe, sei eine unbewiesene, widerlegbare und durch Rechtsprechung im Disziplinarrecht widerlegte Tatsachenbehauptung.
11
b) Der generelle Ausschluss der isolierten Anfechtbarkeit amtsärztlicher Untersuchungen verstoße gegen Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG. Das Bundesverfassungsgericht habe entschieden, dass die Anordnung einer ärztlichen Untersuchung in den Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts eingreife. Daraus folge die Notwendigkeit, hiergegen vorgehen zu können. Die notwendige Einzelfallprüfung sei im Rahmen der Begründetheit des Rechtsbehelfs gegen die Untersuchungsanordnung vorzunehmen.
12
c) Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gebiete Art. 19 Abs. 4 GG, dass sich auch der Rechtsschutz im fachgerichtlichen Eilverfahren nicht in der bloßen Möglichkeit der Anrufung eines Gerichts erschöpfen dürfe, sondern zu einer wirksamen Kontrolle in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht führen müsse. Nach dem angegriffenen Beschluss werde bereits die Möglichkeit der Anrufung eines Gerichts ausgeschlossen. Anders als der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg gehe das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg davon aus, dass bezüglich der isolierten Anfechtbarkeit von beamtenrechtlichen Untersuchungsanordnungen entscheidungstragende Äußerungen des Bundesverfassungsgerichts vorlägen. Zudem enthalte § 44a VwGO selbst Regelungen, wann unselbständige Verfahrenshandlungen eigenständig gerichtlich angegriffen werden könnten. Disziplinarmaßnahmen beziehungsweise bereits die begriffliche Erfüllung eines Dienstvergehens stellten Vollstreckungshandlungen im Sinne des § 44a Satz 2 VwGO dar. Auch sei es mit dem Recht auf effektiven Rechtsschutz nicht vereinbar, statt der Zurverfügungstellung von Eilrechtsschutz einem Beamten das Prognoserisiko der Rechtswidrigkeit der amtsärztlichen Untersuchung aufzubürden. Statt diese Frage in über mehrere Jahre laufenden Klagen gegen die Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit klären zu lassen, wäre die Rechtslage in einem Eilverfahren kurzfristig zu klären.
13
2. ...

III.
14
1. Soweit sich die Verfassungsbeschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs richtet, nimmt die Kammer sie zur Entscheidung an und gibt ihr statt. Die Voraussetzungen des § 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG liegen insoweit vor. Die Annahme der Verfassungsbeschwerde ist gemäß § 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG zur Durchsetzung der Rechte der Beschwerdeführerin aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG angezeigt. Die für die Beurteilung der Verfassungsbeschwerde maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen hat das Bundesverfassungsgericht bereits geklärt. Die Verfassungsbeschwerde ist im Umfang ihrer Annahme zulässig und begründet.
15
a) Die Verfassungsbeschwerde ist, soweit sie sich gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs richtet, zulässig. ...
16
b) Die Verfassungsbeschwerde ist insofern auch begründet. Der angegriffene Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs verletzt die Beschwerdeführerin in ihrem Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG.
17
aa) Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG eröffnet den Rechtsweg gegen jede behauptete Verletzung subjektiver Rechte durch ein Verhalten der öffentlichen Gewalt. Gewährleistet wird nicht nur das formelle Recht, die Gerichte anzurufen, sondern auch die Effektivität des Rechtsschutzes (vgl. BVerfGE 35, 263 <274>; 93, 1 <13>; stRspr). Wirksamer Rechtsschutz bedeutet auch Rechtsschutz innerhalb angemessener Zeit. Daraus folgt, dass gerichtlicher Rechtsschutz in Eilverfahren so weit wie möglich der Schaffung solcher vollendeter Tatsachen zuvorzukommen hat, die dann, wenn sich eine Maßnahme bei (endgültiger) richterlicher Prüfung als rechtswidrig erweist, nicht mehr rückgängig gemacht werden können (vgl. BVerfGE 37, 150 <153>; 46, 166 <178 f.>; 65, 1 <70>; 93, 1 <13>). Hieraus ergeben sich für die Gerichte Anforderungen an die Auslegung und Anwendung der jeweiligen Gesetzesbestimmungen über den Eilrechtsschutz (vgl. BVerfGE 77, 275 <284>; 93, 1 <13>). Der Rechtsschutz auch im Eilverfahren darf sich nicht in der bloßen Möglichkeit der Anrufung eines Gerichts erschöpfen, sondern muss zu einer wirksamen Kontrolle in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht führen (vgl. BVerfGE 61, 82 <111>; 67, 43 <58>; BVerfGK 1, 201 <204 f.>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 9.06.20 - 2 BvR 469/20 -, Rn. 23). Das Bundesverfassungsgericht kann jedoch nur prüfen, ob die fachgerichtliche Auslegung und Anwendung Fehler erkennen lässt, die auf einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung von der Bedeutung der jeweils betroffenen Grundrechte und den Erfordernissen des effektiven Rechtsschutzes beruhen (vgl. BVerfGE 79, 69 <74>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 09.06.20, a.a.O.).
18
Dem Anspruch auf effektiven Rechtsschutz ist auch im Rahmen der Auslegung des § 44a VwGO hinreichend Rechnung zu tragen. Der Ausschluss einer gerichtlichen Überprüfung von Verfahrenshandlungen dient vor allem der Verfahrensbeschleunigung und damit jedenfalls auch der Gewährleistung effektiven, zügigen Rechtsschutzes, darf aber für die Rechtsschutzsuchenden nicht zu irreversiblen gewichtigen Nachteilen führen, die im Rahmen des Rechtsschutzes gegen die abschließende Sachentscheidung nicht mehr beseitigt werden können. Um diesen Zweck der Vorschrift nicht zu vereiteln und ihre Grenzen zutreffend zu erfassen, kann das Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) eine weite Auslegung des § 44a Satz 2 VwGO sowie in Einzelfällen die Erweiterung der dort - nicht abschließend - genannten Fallgruppen um weitere Konstellationen gebieten, in denen ebenfalls strukturell die Gefahr von Rechtsschutzdefiziten im Hinblick auf allein durch Verfahrenshandlungen ausgelöste Rechtsnachteile besteht (Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 44a Rn. 16 f., 73 f. m.w.N.; vgl. auch BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 24. Oktober 1990 - 1 BvR 1028/90 -, juris, Rn. 27).
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bb) Gemessen daran wird der angegriffene Beschluss den verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht gerecht. Die Auslegung des § 44a VwGO durch den Verwaltungsgerichtshof beruht auf einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung von der Bedeutung des Grundrechts der Beschwerdeführerin auf effektiven Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG.
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(1) Der Verwaltungsgerichtshof stützt sich zur Begründung seiner Auffassung, §44a Satz 1 VwGO stehe der Zulässigkeit des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung entgegen, maßgeblich auf die neuere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 14.03.19 - 2 VR 5.18 -, juris). Die dagegen vorgebrachten Einwände hält er jedoch insbesondere mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG selbst für beachtlich.
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In der Vergangenheit entsprach es der überwiegenden Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte, gegen eine als rechtswidrig erachtete Untersuchungsanordnung (einstweiligen) Rechtsschutz zu gewähren. Dies begründeten die Gerichte im Wesentlichen damit, dass es sich bei der Untersuchungsanordnung zwar um eine behördliche Verfahrenshandlung im Sinne des § 44a Satz 1 VwGO handle, gegen die Rechtsbehelfe nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden könnten; sie sei jedoch als "vollstreckbar" im Sinne des § 44a Satz 2 VwGO anzusehen, da ihre Nichtbefolgung mit disziplinarischen Mitteln sanktioniert werden könne und der Verweis auf Rechtsschutzmöglichkeiten gegen die anschließende Zurruhesetzung wegen Dienstunfähigkeit nicht ausreichend sei (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 22.07.14 - 4 S 1209/13 -, juris, Rn. 24 ff.; OVG des Saarlandes, Beschluss vom 18.09.12 - 1 B 225/12 -, juris, Rn. 9 ff.; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 01.10.12 - 1 B 550/12 -, juris, Rn. 17 f.; vgl. auch VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 15.12.14 - 9 S 2073/14 -, juris, Rn. 10 zu einer vergleichbaren Anordnung einer Approbationsbehörde).
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Mit Beschluss vom 14.03.19 - 2 VR 5.18 - entschied das Bundesverwaltungsgericht, dass eine Untersuchungsanordnung als bloße Verfahrenshandlung nicht gesondert mit Rechtsmitteln angreifbar und daher auch ein Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes unzulässig sei. Ein Ausnahmefall nach § 44a Satz 2 VwGO sei nicht gegeben, da die Untersuchungsanordnung nicht vollstreckbar im Sinne der Verwaltungsvollstreckungsgesetze sei; insbesondere werde der Beamte nicht zwangsweise der ärztlichen Untersuchung zugeführt. Auch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gebiete nicht, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung in verfassungskonformer Auslegung des § 44a Satz 2 VwGO als statthaft anzusehen. Der Ausschluss isolierten Rechtsschutzes gegen eine Untersuchungsanordnung durch Verweisung des Beamten auf die Möglichkeit des Rechtsschutzes gegen eine etwaige Zurruhesetzungsverfügung des Dienstherrn sei für den Beamten nicht unzumutbar. Das gelte sowohl im Hinblick auf eine etwaige disziplinarrechtliche Sanktion bei Nichtbefolgung der Untersuchungsanordnung als auch für mit der Nichtbefolgung möglicherweise sonst verbundene Nachteile. Befolge der Beamte die Untersuchungsanordnung nicht, drohe ihm nicht ernsthaft eine Disziplinarmaßnahme. Auch der Aspekt der Grundrechtsrelevanz der ärztlichen Untersuchung erfordere keinen isolierten (und vorläufigen) Rechtsschutz gegen die Untersuchungsanordnung. Denn maßgeblich seien nicht die Eingriffswirkungen der angeordneten Untersuchung, sondern die Konsequenzen, wenn der Beamte sich dieser nicht unterziehe. In diesem Fall drohten keine unzumutbaren Nachteile. Dem Beamten stehe Rechtsschutz gegen eine Zurruhesetzungsverfügung zu. Erweise sich hierbei die Untersuchungsanordnung als rechtswidrig, sei dies auch die Zurruhesetzungsverfügung. An der Nichtbefolgung einer rechtmäßigen Untersuchungsanordnung hingegen habe der Beamte kein schützenswertes Interesse und bedürfe insoweit auch keines isolierten Rechtsschutzes. Das "Prognoserisiko" sei nicht unzumutbar, denn die Rechtmäßigkeitsanforderungen an eine Untersuchungsanordnung seien in der (Senats-)Rechtsprechung geklärt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 14.03.19, a.a.O., Rn. 21 ff.).
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Dieser Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hat sich die obergerichtliche Rechtsprechung teilweise angeschlossen (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 07.06.19 - 6 CE 19.942 -, juris, Rn. 6 ff.; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 24.07.19 - 2 MB 1/19 -, juris, Rn. 4 ff.; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 22.08.19 - 1 B 1511/18 -, juris, Rn. 7 ff.; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 13.01.20 - 4 S 2269/19 -, juris, Rn. 5 ff.), teilweise ist sie ihr nicht gefolgt (vgl. VGH Hessen, Beschluss vom 11.08.20 - 1 B 1846/20 -, juris, Rn. 12 ff.; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 29.10.20 - 2 B 11161/20 -, juris, Rn. 7 ff.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 11.06.21 - OVG 4 S 6/21 -, juris, Rn. 4).
24
(2) Die Auffassung, § 44a Satz 1 VwGO stehe der Zulässigkeit des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung entgegen, ist mit dem Anspruch der Beschwerdeführerin auf effektiven Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG jedoch nicht vereinbar. Dabei mag vorliegend dahinstehen, ob die Untersuchungsanordnung im Hinblick auf ihre disziplinarische Durchsetzbarkeit als "vollstreckbar" im Sinne des § 44a Satz 2 VwGO anzusehen ist. Denn jedenfalls ist § 44a VwGO im vorliegenden Fall verfassungskonform dahin auszulegen, dass die Vorschrift der Zulässigkeit einstweiligen Rechtsschutzes gegen die Untersuchungsanordnung nicht entgegensteht, weil die angeordnete ärztliche Untersuchung zu Verletzungen materieller Rechtspositionen führen könnte, die nicht mit den durch die abschließende Sachentscheidung berührten materiellen Rechtspositionen identisch sind und die im Rechtsschutzverfahren gegen eine Zurruhesetzungsverfügung nicht vollständig beseitigt werden könnten.
25
Das Bundesverfassungsgericht hat mit Beschluss vom 21.10.20 klargestellt, dass eine Untersuchungsanordnung, mit welcher der Beamte verpflichtet wird, sich einer kompletten körperlichen Untersuchung nebst Befragung zur gesundheitlichen, persönlichen und sozialen Situation im dienstlichen und im privaten Umfeld zu unterziehen, in den Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG eingreift (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 21.10.20 - 2 BvR 652/20 -, Rn. 32). Der Beamte muss daher der Weisung des Dienstherrn, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, nur dann Folge leisten, wenn ein hinreichender Anlass für die Untersuchungsanordnung besteht und wenn diese in ihrem Umfang nicht über das Maß hinausgeht, welches für die Feststellung der Dienstfähigkeit des Beamten erforderlich ist. Sowohl Anlass als auch Art und Umfang der durchzuführenden Untersuchung sind - insbesondere, um dem Beamten effektiven Rechtsschutz noch vor dem Untersuchungstermin zu ermöglichen - in der Untersuchungsanordnung zu benennen (BVerfG, a.a.O., Rn. 35).
26
Diesen Anforderungen wird der Verweis auf nachträglichen Rechtsschutz im Rahmen des Zurruhesetzungsverfahrens nicht gerecht. Denn eine inzidente Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Untersuchungsanordnung im Rahmen des Zurruhesetzungsverfahrens würde voraussetzen, dass der Beamte der Anordnung des Dienstherrn, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, nicht nachkommt. Dies ist für den Betroffenen jedoch unzumutbar.
27
(a) Zunächst ist davon auszugehen, dass sich Beamtinnen und Beamte rechtstreu verhalten. Aufgrund ihrer Weisungsgebundenheit (vgl. § 62 Abs. 1 Satz 2 BBG) sind sie verpflichtet, einer dienstlichen Anordnung nachzukommen. Zwar besteht nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts keine Verpflichtung, einer rechtswidrigen Untersuchungsanordnung Folge zu leisten (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.05.13 - 2 C 68.11 -, juris, Rn. 15 m.w.N.). Dabei trifft den Beamten jedoch ein erhebliches Prognoserisiko, weil sich die Rechtmäßigkeit der Untersuchungsanordnung ohne eine gerichtliche Entscheidung nicht immer rechtssicher beurteilen lässt. Auch wenn die Anforderungen an die Rechtmäßigkeit in der Rechtsprechung dem Grunde nach geklärt sein mögen, können sich im Einzelfall schwierige (Sachverhalts-)Fragen stellen, die insbesondere auch dem medizinischen Bereich zuzuordnen sind. Dabei hilft auch die Möglichkeit, den Rat eines Rechtskundigen einzuholen, nicht in jedem Fall weiter.
28
Soweit das Bundesverwaltungsgericht der Auffassung ist, ein vorhandenes Restrisiko sei von dem Beamten hinzunehmen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 14.03.19, a.a.O., Rn. 33), ist dem nicht zu folgen. Dies ergibt sich insbesondere nicht aus dem in § 44a VwGO zum Ausdruck kommenden Beschleunigungszweck. Zwar soll die Vorschrift verhindern, dass Verfahrensvorschriften dazu missbraucht werden können, die sachliche Entscheidung durch Anfechtung der Verfahrenshandlungen zu verzögern oder zu erschweren (vgl. BTDrucks 7/910, S. 97). Ein solcher Missbrauch liegt hier jedoch nicht auf der Hand. Denn bei der Untersuchungsanordnung zur Feststellung der Dienstfähigkeit eines Beamten im Rahmen eines Zurruhesetzungsverfahrens handelt es sich im Unterschied zur Anordnung einer ärztlichen oder medizinisch-psychologischen Untersuchung im Fahrerlaubnisrecht, die nach der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte nicht isoliert angefochten werden kann (vgl. hierzu BVerfGE 89, 69 <72>), nicht um eine Maßnahme der Gefahrenabwehr, deren Zweck durch ein zusätzliches gerichtliches (Eil-)Verfahren vereitelt werden könnte. Darüber hinaus weist der Verwaltungsgerichtshof in dem angegriffenen Beschluss zutreffend darauf hin, dass es durchaus zweifelhaft ist, ob der Beschleunigungszweck erreicht wird, wenn die Rechtmäßigkeit der Untersuchungsanordnung erstmals inzident und gegebenenfalls nach Jahren in einem Hauptsacheverfahren beurteilt wird. Erweist sich die Anordnung dabei als rechtswidrig, wird das Verfahren erheblich länger verzögert als bei einer zeitnahen jedenfalls summarischen Überprüfung in einem gerichtlichen Eilverfahren, das in der Regel wenige Wochen oder Monate in Anspruch nimmt.
29
Ein vorhandenes Restrisiko ist von dem Beamten auch nicht aufgrund seiner verfassungsrechtlich verankerten Treuepflicht gegenüber seinem Dienstherrn (vgl. BVerfGE 39, 334 <346 ff.>; 119, 247 <264>; 148, 296 <363 Rn. 150>) hinzunehmen. Denn zum einen kommt der Beamte seiner Treuepflicht gerade dann nach, wenn er der Anordnung des Dienstherrn, sich ärztlich untersuchen zu lassen, trotz vorhandener Zweifel über deren Rechtmäßigkeit Folge leistet. Zum anderen korreliert mit der Treuepflicht des Beamten die Fürsorgepflicht des Dienstherrn, die diesen verpflichtet, bei seinen Entscheidungen die wohlverstandenen Interessen des Beamten in gebührender Weise zu berücksichtigen (vgl. BVerfGE 43, 154 <165 f.>; BVerfG, Beschluss vom 21.10.20, a.a.O., Rn. 34). Daraus folgt auch die Pflicht, den Beamten nicht rechtswidrig zu einer amtsärztlichen Untersuchung anzuhalten.
30
(b) Darüber hinaus setzen sich Beamtinnen und Beamte, die der Untersuchungsanordnung nicht nachkommen, der Gefahr disziplinarrechtlicher Sanktionen aus. Denn nach § 44 Abs. 6 BBG besteht bei Zweifeln über die Dienstunfähigkeit die Verpflichtung, sich nach Weisung der Behörde ärztlich untersuchen zu lassen und gegebenenfalls beobachten zu lassen. Kommt der Beamte einer solchen Weisung nicht nach und erweist diese sich als rechtmäßig, begeht er ein Dienstvergehen (vgl. § 77 Abs. 1 BBG). Entgegen der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts folgt etwas Anderes auch nicht daraus, dass bei Nichtbefolgung der Untersuchungsanordnung in der Praxis "nicht ernsthaft" eine Disziplinarmaßnahme drohen würde (vgl. BVerwG, Beschluss vom 14.03.19 - 2 VR 5.18 -, juris, Rn. 29). Zu Recht weist die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die Weigerung, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, in der Rechtsprechung bereits als Dienstpflichtverletzung gewertet worden ist und zusammen mit anderen Disziplinarverfehlungen im Sinne eines einheitlichen Dienstvergehens zur Entfernung aus dem Dienst beziehungsweise zur Aberkennung des Ruhegehalts geführt hat (vgl. etwa Bayerischer VGH, Urteil vom 20.05.15 - 16a D 13.2359 -, juris). Allein die Möglichkeit einer disziplinarrechtlichen Sanktion macht es unzumutbar, die Untersuchungsanordnung nicht zu befolgen.
31
Soweit der Prozessbevollmächtigte der Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof zugesichert hat, dass eine Nichtbeachtung der Untersuchungsanordnung vom 22.04.21 nicht zum Gegenstand disziplinarischer Ermittlungen gegen die Beschwerdeführerin gemacht würde, bezieht sich diese Erklärung ungeachtet der Frage ihrer Wirksamkeit allein auf das konkrete Verfahren. Sie ändert jedoch nichts an dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin im Falle der Rechtmäßigkeit der Untersuchungsanordnung ein Dienstvergehen begehen würde, das ihr im Rahmen etwaiger weiterer Disziplinarverfahren zum Vorwurf gemacht werden könnte.
32
(c) Will sich der Beamte demnach rechtstreu verhalten und kommt der Untersuchungsanordnung nach, weil er deren Rechtswidrigkeit nicht zweifelsfrei prognostizieren kann, ist ihm nachträglicher Rechtsschutz im Rahmen des Zurruhesetzungsverfahrens nicht mehr möglich. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann das Gutachten, wenn sich der betroffene Beamte der angeordneten Untersuchung unterzieht, auch dann verwendet werden, wenn sich die Aufforderung als solche bei der gerichtlichen Prüfung im Rahmen des Zurruhesetzungsverfahrens als rechtswidrig erweist; das Untersuchungsergebnis ist also unabhängig von der Rechtmäßigkeit der Untersuchungsanordnung verwertbar (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.04.12 - 2 C 17.10 -, juris, Rn. 18; Beschluss vom 14.03.19, a.a.O., Rn. 34). Darüber hinaus ist nachträglicher Rechtsschutz gegen die Untersuchungsanordnung auch dann nicht mehr möglich, wenn die ärztliche Untersuchung die Dienstfähigkeit des Beamten zum Ergebnis hat und daher schon keine Zurruhesetzungsverfügung erlassen wird, gegen die der Rechtsweg offen stünde. Dasselbe gilt, wenn der Beamte eine nach den zu untersuchenden medizinischen Bereichen oder den anzuwendenden Methoden breit angelegte Untersuchungsanordnung befolgt, die nur in einzelnen Bereichen zu einer Dienstunfähigkeit führt, auf die die Zurruhesetzungsverfügung gestützt wird. In diesen Fällen wird dem sich rechtstreu verhaltenden Beamten abverlangt, einen möglicherweise rechtswidrigen Eingriff in sein allgemeines Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG ohne hinreichend effektive Rechtsschutzmöglichkeit hinzunehmen.
33
cc) Der angegriffene Beschluss beruht auch auf der festgestellten Grundrechtsverletzung. Es ist nicht ausgeschlossen, dass der Verwaltungsgerichtshof bei hinreichender Berücksichtigung der dargestellten verfassungsrechtlichen Vorgaben zu einer anderen, für die Beschwerdeführerin günstigeren Entscheidung gekommen wäre.
34
2. ...
35
...

IV.
36
Der Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 20.07.21 war gemäß § 93c Abs. 2 in Verbindung mit § 95 Abs. 2 BVerfGG aufzuheben und die Sache an den Verwaltungsgerichtshof zurückzuverweisen.
37
Die Entscheidung über die Auslagenerstattung beruht auf § 34a Abs. 2 BVerfGG, die Festsetzung des Gegenstandswerts der anwaltlichen Tätigkeit auf § 37 Abs. 2 Satz 2 RVG (vgl. BVerfGE 79, 365 <366 ff.>; BVerfGK 20, 336 <337 f.>).


Vorangegangen war folgende Entwicklung, Stand 31.12.21:

Die Juristen strtiten sich darüber, wie die an einen Beamten gerichtete Anordnung rechtlich einzuordnen ist, mit der ihm aufgegeben wird, sich amtsärztlich / personalärztlich oder polizeiärztlich untersuchen und begutachten zu lassen.
Den Betroffenen geht es um die Frage, ob Sie die Anordnung des Dienstherrn, dass sie sich ärztlich untersuchen lassen sollen, mit rechtlichen Mitteln - etwa durch einen Widerspruch oder einen Antrag bei Gericht - abwenden können.
In der Praxis halfen uns die jeweiligen Verwaltungsgerichte, weil sie - meistens - bereit waren, die Anordnungen in sog. gerichtlichen Eilverfahren auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen.
Damit schien dann Schluss zu sein, weil das Bundesverwaltungsgericht in seiner ganzen, von der Praxis bisweilen ein wenig abgehobenen Weisheit am 14.03.19 folgendes entschieden hatte:

Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 14.03.19 - BVerwG 2 VR 5.18 - / überholt !!

Leitsätze:

1. Eine Untersuchungsanordnung zur Feststellung der Dienstfähigkeit eines Beamten im Rahmen eines Zurruhesetzungsverfahrens ist gemäß § 44a VwGO nicht isoliert angreifbar, sondern - falls der Beamte der Anordnung nicht folgt - nur im Rahmen des (Eil- oder Klage-)Verfahrens gegen die nachfolgende Zurruhesetzungsverfügung (inzidenter) gerichtlich überprüfbar.

2. Bei einer auf die gesetzliche Vermutungsregel nach § 44 Abs. 1 Satz 2 BBG (§ 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG) wegen längerer Fehlzeiten des Beamten gestützten Untersuchungsanordnung gelten die zu Fällen einer Untersuchungsanordnung nach § 44 Abs. 1 Satz 1 BBG (§ 26 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG) in der Rechtsprechung entwickelten Anforderungen nicht.

3. Auch bei einer Untersuchungsanordnung, bei der der Dienstherr seine Zweifel an der Dienstfähigkeit auf § 44 Abs. 1 Satz 1 BBG (§ 26 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG) stützt, können - unterhalb der zeitlichen Mindestgrenze des § 44 Abs. 1 Satz 2 BBG (§ 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG) liegende - Fehlzeiten eine Untersuchungsanordnung rechtfertigen.

4. Auch eine auf bloßen Fehlzeiten beruhende Untersuchungsanordnung nach § 44 Abs. 1 Satz 2 BBG (§ 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG) kann sich auf psychiatrische Untersuchungen erstrecken.

5. Eine Untersuchungsanordnung kann sich - wenn erforderlich - auf mehrere Termine und thematisch verschiedene (fach-)ärztliche Untersuchungen erstrecken. Sie kann insbesondere beinhalten, dass sich der Beamte ggf. einer von dem beauftragten (Amts-)Arzt für erforderlich gehaltenen Zusatzbegutachtung zu unterziehen hat.

Man stritt sich dennoch weiter darüber, ob die Anordnung angreifbar ist.

Gegen die Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts regte sich Widerstand!
Im Nachhinein hat sich dieser Widerstand als berechtigt erwiesen.
Die nachfolgenden Entscheidungen sind aber angesichts der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nur noch Rechtsgeschichte.

Gegen das Bundesverwaltungsgericht stellt sich VG Potsdam, Beschluss vom 06.01.21 - VG 2 L 1170/20 - ebenso OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 11.06.21 - OVG 4 S 6/21 - ebenso VG Kassel, Beschluss vom 22.12.21 - 1 L 1690/21.KS

Teil der Dogmatik dahinter: Untersuchungsanordnung des Dienstherrn - Verwaltungsakt oder nicht?

Das Bundesverwaltungsgericht hat schon in einem Urteil vom 26.04.12 - 2 C 17.10 - ganz lapidar ausführt:
"Allerdings war die Verweigerung der Untersuchung nicht schon deshalb rechtlich unbeachtlich, weil der Kläger gegen die Anordnung Klage erhoben hat. Dieser Klage kommt keine aufschiebende Wirkung im Sinne von § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu, weil es sich bei der Anordnung nicht um einen Verwaltungsakt handelt."

Mit der Entscheidung des Gerichts vom 14.03.19  befasst sich Herr Hans-Christoph Loebel in RiA 2020, 141 ff. in seinem Aufsatz "Die Untersuchungsanordnung zur Feststellung der Dienstfähigkeit".


Entscheidungen wie die des VG Potsdam und des OVG Berlin-Brandenburg, die ihre Auffassung gegen die des Bundesverwaltungsgerichts stellen, sind inzwischen erstaunlich häufig.
Das OVG Koblenz legt in einem Beschluss vom 29.10.20 - 2 B 11161/20 - seine Auffassung wie folgt dar:

OVG Koblenz, Beschluss vom 29.10.20 - 2 B 11161/20 -

Vorläufiger Rechtsschutz gegen amtsärztliche Untersuchungsanordnung nach Trunkenheitsfahrt eines Polizeibeamten

Leitsatz
1. § 44a Satz 1 VwGO steht der Zulässigkeit eines Eilantrags gegen eine amtsärztliche Untersuchungsanordnung nicht entgegen.
2. Die Bestimmungen der §§ 26 f. BeamtStG, 44 LBG können als Rechtsgrundlage für die Anordnung einer ärztlichen Untersuchung eines Beamten nur herangezogen werden, wenn seine Ruhestandsversetzung beabsichtigt ist, nicht aber dann, wenn lediglich seine weitere Verwendungsfähigkeit geklärt werden soll.
Beamtenrecht / Übersicht Beamtengesetze
Dienstunfähigkeit / Übersicht
Dienstunfähigkeit: Gesetze Beamtenstatusgesetz Bundesbeamtengesetz Hamburger Beamtengesetz LBG Niedersachsen LBG Schleswig-Holstein Rundschreiben BMI pdf Bremen: sehr gute Erläuterung VV Hamburg (pdf) Runderlass Niedersachsen VV Schleswig-Holstein (pdf)
Begriffe / Grundlagen Dienstfähigkeit/ Dienstunfähigkeit kurze aktuelle Dienstunfähigkeit Schwerbehinderung Nur Fehlbesetzung? Gründe für dauernde DU "Sonstige" gesundheitliche Gründe nicht nur bei Krankheitswert Psyche oder Faulheit? Mobbing oder Psyche?
Verfahren bei dauernder DU Zunächst ein Personalgespräch? Aufforderung, Dienst anzutreten? Diagnose bekanntgeben?
Arbeitsversuch und BEM
Das eigentliche DU-Verfahren Anordnung einer Untersuchung Stimmen für Angreifbarkeit Ist die Anordnung rechtmäßig? Amtsarzt: örtliche Zuständigkeit
Untersuchung verweigern? BVerwG 26.04.12 - 2 C 17.10 - Schwerbehindertenvertretung Disziplinarische Ahndung?
Schweigepflichtsentbindung? Anforderungen an Gutachten Amtsarzt / Privatarzt Betriebsarzt Untersuchung trotz BEM? trotz Sonderurlaub? ohne Beistand / Zeugen Neutralität der Ärzte