Bundesdisziplinargesetz: Beweiserhebung / Beweisantragsrecht
Durchführung des behördlichen Verfahrens
§ 24 BDG: Beweiserhebung(1) Die erforderlichen Beweise sind zu erheben. Hierbei können insbesondere
1. schriftliche und dienstliche Auskünfte eingeholt werden,
2. Zeugen und Sachverständige vernommen oder ihre schriftliche Äußerung eingeholt werden,
3. Urkunden und Akten beigezogen sowie
4. der Augenschein eingenommen werden.
(2) Niederschriften über Aussagen von Personen, die schon in einem anderen gesetzlich geordneten Verfahren vernommen worden sind, sowie Niederschriften
über einen richterlichen Augenschein können ohne erneute Beweiserhebung verwertet werden.
(3) Über einen Beweisantrag des Beamten ist nach pflichtgemäßem Ermessen zu
entscheiden. Dem Beweisantrag ist stattzugeben, soweit er für die Tat- oder
Schuldfrage oder für die Bemessung der Art und Höhe einer Disziplinarmaßnahe von Bedeutung sein kann.
(4)
Anwesenheits- und Fragerechte
Nach dem Willen des Gesetzgebers soll
von Amts wegen alles Bedeutsame
ermittelt werden.
Zwar gilt grundsätzlich ergänzend zum Disziplinargesetz das
Verwaltungsverfahrensgesetz, aber die Anforderungen an die
Aufklärungspflicht müssen hier höhere sein als in einem gewöhnlichen
Verwaltungsverfahren. Ein großer Teil der Disziplinarrechtler vertritt deshalb - wie wir - die Auffassung, dass die
erschöpfende Heranziehung aller Beweismittel geboten ist und ggf. die Regeln
des § 244 StPO maßgebend sind. Vergleichen Sie dazu zum Beispiel Dr.
Hans-Joachim Weinmann, "Zum Beweisrecht des Bundesdisziplinargesetzes", in DöD 2010, 1 ff.
Da aber in der disziplinarrechtlichen Praxis nach Meinung der Betroffenen häufig
entlastende Umstände unter den Tisch zu fallen drohen, hat der Beamte
Mitwirkungsrechte. Er kann (selbst oder durch seinen Bevollmächtigten)
insbesondere Beweisanträge stellen.
Über
einen Beweisantrag des Beamten entscheidet der Ermittlungsführer nach pflichtgemäßem Ermessen.
Ist die
Möglichkeit gegeben, dass der Beweisantrag für die Tat- oder
Schuldfrage usw. von Bedeutung sein
kann (Absatz 3 Satz 2), dann
muss der Beweis erhoben werden.
Gegen eine Ablehnung steht dem Beamten unmittelbar kein Rechtsmittel zu.
Er kann den Antrag aber im gerichtlichen Verfahren wiederholen.
Das führt dann unter Umständen dazu, dass ein Verfahren vom
Bundesverwaltungsgericht zurückverwiesen wird an das Oberverwaltungsgericht in
Hamburg, weil dieses einem Antrag nicht nachgegangen ist, vgl. BVerwG NVwZ 2005,
1199 f. (Beschluss vom 14.06.05, Aktenzeichen 2 B 108/04)
Falls Sie die Entscheidung lesen wollen.Das Beweisantragsrecht stand schon immer im Zentrum strafprozessualer
Tätigkeit. Die ganz umfassende Dogmatik, die dort gewachsen ist, erschließt sich nicht auf den ersten
Blick und man wird bezweifeln müssen, dass jeder Ermittlungsführer sattelfest
ist. Damit sind Widerspruchsverfahren und gerichtliche Auseinandersetzungen
vorprogrammiert - sofern die Ermittlungsführer Beweisanträge ablehnen.
Die Frage, welche Beweise zulässig, welche
Erkenntnisse verwertbar sind, füllt ganze Bibliotheken.
Denken Sie nur an Stichworte wie Online-Durchsuchung, Telefonüberwachung,
Belehrungspflichten vor einer Vernehmung ...
Es ist unmöglich, alle denkbaren Konstellationen auf einer Internetseite
vorzustellen.
Wir haben uns schon mit Observationsergebnissen beschäftigen müssen, mit
denen Beamten eine unerlaubte Nebentätigkeit oder sonst bedenkliches
Verhalten bewiesen werden sollte.
Einen denkwürdigen Fall hat das OVG Koblenz am 06.05.08 entschieden - 3 A
10045/08 -. Es ging darum, dass einem (nur vermeintlich?) dienstunfähigen
Beamten vorgeworfen wurde, er führe während der "Krankschreibung" gemeinsam
mit seiner Ehefrau eine Pension und gehe damit einer nicht genehmigten
Nebentätigkeit nach. Das staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahren wurde
eingestellt. In dem Disziplinarverfahren, das zur Entfernung aus dem Dienst
führte, wurden die Berichte der im staatsanwaltschaftlichen
Ermittlungsverfahren eingesetzten Ermittler verwertet, die sich zum Schein
als Gäste eingemietet hatten:
"Erkenntnisse aus einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, die durch den
Einsatz nicht offen ermittelnder Polizeibeamter (noeP) gewonnen wurden, sind
im behördlichen und gerichtlichen Disziplinarverfahren grundsätzlich
verwertbar." (so das OVG Koblenz)
Es eröffnen sich schwierige Fragen. Für Fachleute ist eine
Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts interessant, mit der eine
Revision eines Beamten zugelassen wurde (Beschluss vom 23.06.10 - 2 B 102.09 -).
Die Revision wurde zugelassen gegen eine Entscheidung des OVG für das Land Nordrhein-Westfalen - 23.07.2009 - AZ: OVG 1 A 2084/07 -, die sich
ausführlich mit der Verwertbarkeit anderer Akteninhalte befasste.
Das Revisionsverfahren wird unter dem Aktenzeichen BVerwG 2 C 28.10 geführt. Wir sind gespannt!
Das OVG hatte unter anderem gemeint, wobei seine Darlegungen wirklich nur
noch Experten interessieren können:
"Es steht nach Würdigung des Akteninhalts, insbesondere nach Würdigung der in den beigezogenen Verwaltungsvorgängen enthaltenen und verwertbaren Vernehmungsprotokolle als Beweisurkunden zur Überzeugung (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) des Senats fest, dass der in den Verfügungen erhobene Vorwurf sachlich gerechtfertigt ist. Eine (weitere) Beweiserhebung war insoweit nicht veranlasst.
Dass der dem Kläger zur Last gelegte Drogenkonsum tatsächlich stattgefunden hat, wird zweifelsfrei durch den Inhalt der in den Akten befindlichen, von dem Senat ausgewerteten Vernehmungsprotokolle belegt, in denen die Aussagen der Soldaten
.... während ihrer jeweiligen Vernehmungen im Disziplinarverfahren und die Aussagen der vier zuerst angeführten Soldaten bei der jeweiligen Beschuldigtenvernehmung vor der Kreispolizeibehörde X. wiedergegeben sind.
Alle fünf Soldaten haben, wie eine Auswertung der im Disziplinarverfahren gefertigten Protokolle verdeutlicht, im Kern übereinstimmend angegeben, dass der Kläger einige wenige Male an dem Drogenkonsum des – nicht stets deckungsgleichen – Kreises von Soldaten auf der Stube 215 teilgenommen hat. So hat OG L. von zwei bis drei Vorfällen gesprochen, bei denen u.a. auch der Kläger anwesend gewesen sei und Betäubungsmittel (Cannabis und/oder Amphetamine) zu sich genommen habe. HG O. hat erklärt, ein- bis zweimal Drogen auf der Stube 215 konsumiert zu haben; mit dabei gewesen seien die Soldaten
.... und der Kläger. Dieser habe hierbei – wie einige der anderen auch – Cannabis und Amphetamine (Pep) zu sich genommen. HG P. hat angegeben, dass der Kläger mehr als nur einmal anwesend gewesen sei, wohl im vierten Quartal 2005, und in seinem Beisein dieses weiße Pulver eingenommen und einmal auch Cannabis konsumiert habe. Nach den Angaben des OG U1. hat der Kläger im vierten Quartal 2005 ein- oder zweimal Pep eingenommen, und HG U. hat bekundet, dass er den Kläger, der meist nach Dienst nach Hause gefahren sei, zwei- oder dreimal bei der Einnahme von Pep gesehen habe.
Ausweislich der Protokolle der polizeilichen Vernehmungen der Soldaten O. , P. und U. jeweils am 28.04.06 und des Soldaten U1. am
02.05.06 haben diese ihre im Disziplinarverfahren gemachten Aussagen (mit einer durch OG U1. gemachten,
... hier nicht relevanten Ausnahme) und damit auch die jeweils den Kläger betreffenden Bekundungen als wahr bestätigt und zum Teil auch ausdrücklich wiederholt.
Der Senat ist befugt, die angeführten Vernehmungsprotokolle aus den Disziplinarverfahren und aus den polizeilichen Ermittlungsverfahren als urkundlich vorliegende Beweisergebnisse der behördlichen Verfahren bei seiner Überzeugungsbildung zu verwerten.
Die Verwertbarkeit der polizeilichen Vernehmungsprotokolle wird zunächst nicht durch das Vorbringen in Frage gestellt, die dort vernommenen Soldaten hätten als Beschuldigte nicht der Wahrheitspflicht unterlegen, sondern ein "Recht zur Lüge" gehabt.
Zwar steht es dem polizeilich vernommenen Beschuldigten nach dem Grundsatz des "nemo tenetur", nach welchem niemand verpflichtet ist, zu seiner Strafverfolgung durch aktives Handeln beizutragen, frei, sich zu der Beschuldigung zu äußern oder nicht zur Sache auszusagen (vgl. die Regelungen des § 163 a Abs. 4 Satz 2 StPO i.V.m. § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO), und er unterliegt bei etwaigen – ihn selbst betreffenden – Angaben zur Sache auch keiner Wahrheitspflicht. Der Beschuldigte darf aber, wenn er sich für eine Aussage zur Sache entscheidet, im Rahmen seiner Vernehmung nicht durch unwahre Angaben die allgemeinen Strafgesetze verletzen, hat also insoweit gerade kein "Recht zur Lüge". Etwaige falsche Angaben können deshalb insbesondere im Hinblick auf §§ 145 d, 164, 185 ff. oder 258 StGB strafrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen.
Vgl. BGH, Beschluss vom 17.03.05 – 5 StR 328/04 –, NStZ 2005, 517; Keller, JR 1986, 30 f.; Meyer-Goßner, in: Meyer-Goßner, 52. Aufl. 2009, § 136 Rn. 18; Walther, in: Krekeler/Löffelmann, Anwaltskommentar StPO, 2007, § 136 Rn. 13, 27.
Den vier polizeilich vernommenen Soldaten stand mithin kein "Recht zur Lüge" zu, und insbesondere war es ihnen nicht erlaubt, den Kläger und weitere Kameraden falsch zu verdächtigen.
Die Verwertbarkeit der Vernehmungsprotokolle aus den Disziplinarverfahren und aus den polizeilichen Ermittlungsverfahren wird auch nicht durch die sinngemäße Argumentation des Klägers durchgreifend in Frage gestellt, der Inhalt dieser Protokolle, die eine Vernehmung wiedergäben, welche nicht vor einem Richter erfolgt sei und bei der der Kläger nicht die Möglichkeit zu Nachfragen gehabt habe, könne jedenfalls dann nicht zur Grundlage einer gerichtlichen Entscheidung gemacht werden, wenn – wie hier – eine unmittelbare gerichtliche Einvernahme der vernommenen Personen als Zeugen im gerichtlichen Verfahren ohne weiteres möglich sei. Der mit diesem Vorbringen angesprochene, in der Verwaltungsgerichtsordnung ausdrücklich nur in § 96 Abs. 1 VwGO verankerte Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme hindert die Verwertung dieser Protokolle durch den Senat ohne weitere Erhebung eines Zeugenbeweises indes nicht. Nach § 96 Abs. 1 VwGO erhebt das Gericht Beweis in der mündlichen Verhandlung (Satz 1) und kann insoweit insbesondere Augenschein einnehmen, Zeugen, Sachverständige und Beteiligte vernehmen und Urkunden heranziehen (Satz 2).
Unstreitig gebietet diese Vorschrift, die Identität von beweiserhebenden und fallentscheidenden Richtern bei einer durchzuführenden Beweisaufnahme zu wahren (sogenannte formelle Unmittelbarkeit).
Vgl. etwa Rudisile, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/ Pietzner, VwGO, Stand: Oktober 2008, § 96 Rn. 18, und Garloff, in: Posser/Wolff, VwGO, 2008, § 96 Rn. 1.
Dieses Gebot wird durch die hier in Rede stehende Verwertung von Beweisergebnissen aus behördlichen Verfahren durch den Senat im Wege des Urkundsbeweises nicht tangiert, weil der Urkundenbeweis direkt und ohne zwischengeschaltete Mittelsperson(en) durch das Gericht selbst erhoben wird.
Vgl. Böhm, Die Verwertung mittelbarer Beweismittel im Verwaltungsgerichtsprozess, NVwZ 1996, 427 ff. (429 f.); BVerwG, Beschluss vom 13.09.1988 – 1 B 22.88 –, NVwZ 1989, 67.
Dem in § 96 Abs. 1 VwGO normierten Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweiserhebung lässt sich ein weiterer, auf Sicherung einer "materiellen Unmittelbarkeit" der Beweiserhebung abzielender Inhalt, der eine Verwertung der Protokolle hindern könnte, nicht entnehmen. Die Vorschrift gebietet also neben der Wahrung formeller Unmittelbarkeit nicht zugleich auch, wegen eines Vorrangs direkter (unmittelbarer oder "sachnäherer") Erkenntnisquellen vor solchen indirekter (mittelbarer oder "sachfernerer") Natur schon generell oder zumindest bei Vorliegen weiterer Voraussetzungen – wie eines Widerspruchs eines Beteiligten gegen eine Verwertung eines indirekten Beweismittels, wie eines Antrages auf Erhebung eines direkten Beweismittels oder wie des Umstandes, dass sich dem Gericht eine Beweiserhebung aufdrängen muss – nur das direktere Beweismittel zu benutzen.
Vgl. Rudisile, a.a.O., § 96 Rn. 18 ff., m.w.N. auch zur Gegenauffassung in Fußnoten 40 und 46; Böhm, Die Verwertung mittelbarer Beweismittel im Verwaltungsgerichtsprozess, NVwZ 1996, 427 ff. (431); für die – mit § 96 Abs. 1 Satz 1 VwGO identische – Regelung des § 81 Abs. 1 Satz 1 FGO ausführlich auch Rüsken, Beweis durch beigezogene Akten, BB 1994, 761 ff. (765 f.); a. A. etwa BVerwG, Beschlüsse vom 10.09.1979
– 3 CB 117.79 – und vom 22.11.1991 – 1 B 142/91 –, NJW 1992, 1186; Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl. 2007, § 96 Rn. 3 m.w.N; Garloff, in: Posser/Wolff, a.a.O., § 96 Rn. 2.
Der Wortlaut des § 96 Abs. 1 Satz 1 VwGO gibt für die Annahme, die Norm gebiete die Berücksichtigung nur derjenigen Beweismittel, die ihrem Inhalt nach die Erkenntnis der erheblichen Tatsachen am unmittelbarsten ermöglichen, nichts her. Der Kontext mit § 96 Abs. 1 Satz 2 VwGO bestätigt dies, da die dortige, nicht abschließende ("insbesondere") Aufzählung von Beweismitteln gerade keine Vorrangregelung erkennen lässt. Auch ein Vergleich mit den in § 96 Abs. 2 VwGO geregelten Ausnahmen vom Unmittelbarkeitsgrundsatz erlaubt es nicht, aus gesetzessystematischen Gründen ein Gebot materieller Unmittelbarkeit in die den Regelfall normierende Vorschrift des § 96 Abs. 1 Satz 1 VwGO hineinzulesen. Denn § 96 Abs. 2 VwGO regelt nicht etwa eine ausnahmsweise zulässige Ersetzung eines durch den beauftragten oder ersuchten Richter z.B. erhobenen Zeugenbeweises durch einen auf das insoweit gefertigte Protokoll bezogenen Urkundenbeweis. Einem solchen Verständnis dieser Vorschrift steht nämlich entgegen, dass überzeugende Argumente für die Annahme fehlen, das Beweismittel, das nach der Einschätzung des Gerichts bei der Beweiserhebung sachgerecht zum Einsatz kommen soll, ändere seinen Charakter im Falle einer nicht durch das Gericht, sondern durch einen beauftragten oder ersuchten Richter durchgeführten Beweiserhebung.
Vgl. ausführlich: Rudisile, a.a.O., § 96 Rn. 20.
Bestätigt wird der auf Wortlaut und Systematik gestützte Befund, die Vorschrift des § 96 Abs. 1 Satz 1 VwGO verlange allein die Wahrung formeller Unmittelbarkeit, durch deren Entstehungsgeschichte. In dem maßgeblichen, von der Bundesregierung beschlossenen Entwurf einer Verwaltungsgerichtsordnung vom
05.12.1957 wird zur Begründung der §§ 97 bis 99 des Entwurfs, welche mit nur geringen Abweichungen den heutigen §§ 96 Abs. 1, 97 und 98 VwGO entsprechen, ausgeführt, dass ausschließlich bewährte und selbstverständliche Verfahrensgrundsätze wiedergegeben würden und im Einzelnen auf die ZPO verwiesen werden könne (BT-Drs. 3/55, S. 41). Zur Begründung der Regelung des – dem heutigen § 96 Abs. 1 VwGO entsprechenden – § 97 des Entwurfs hat der Gesetzgeber damit auf den zivilprozessualen Grundsatz der Unmittelbarkeit Bezug genommen. Dieser in der (bis heute unverändert gebliebenen) Vorschrift des § 355 Abs. 1 ZPO verankerte Grundsatz wurde aber einhellig dahin verstanden, dass er allein die formelle Unmittelbarkeit gewährleiste.
Zum Meinungsstand vor Inkrafttreten der VwGO vgl. etwa Nikisch, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 1952, § 49 IV (= S.189 f.); Wieczorek, ZPO, Band II, Teil 2, 1957, § 355 Anm. B bis B II c; Rosenberg, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 8. Aufl. 1960, § 115 III. 1. b (= S. 564 f.); zum heutigen, soweit ersichtlich unveränderten Meinungsstand vgl. etwa Greger, in: Zöller, ZPO, 27. Aufl. 2009, § 355 Rn. 1, m.w.N.
Ein Grundsatz materieller Unmittelbarkeit im Verwaltungsprozess, der nach dem Vorstehenden nicht aus § 96 Abs. 1 Satz 1 VwGO selbst hergeleitet werden kann, kann auch nicht in
Analogie zu § 250 StPO begründet werden. Diese – die vorliegende Fallkonstellation in der Sache treffende – Norm verbietet für den Fall, dass der Beweis einer Tatsache auf der Wahrnehmung einer Person beruht, die Vernehmung dieser Person in der Hauptverhandlung durch die Verlesung des über eine frühere Vernehmung aufgenommenen Protokolls oder einer schriftlichen Erklärung zu ersetzen.
Eine analoge Anwendung dieser Vorschrift im Verwaltungsprozess verbietet sich schon deshalb, weil der Gesetzgeber ein solches striktes Verbot erkennbar bereichsspezifisch allein für den Strafprozess aufgestellt, aber im Rahmen der (vielfach geänderten) Verwaltungsgerichtsordnung bis heute darauf verzichtet hat, eine vergleichbare Regelung oder eine Verweisung auf Regelungen der Strafprozessordnung zu schaffen. Der letztgenannte Umstand fällt deshalb besonders ins Gewicht, weil die VwGO, wie insbesondere § 173 Satz 1 VwGO zeigt, durchaus die Regelungstechnik der Verweisung auf eine andere Prozessordnung – die ZPO – kennt, welcher im Übrigen eine Regelung wie die des § 250 StPO ebenfalls fremd ist.
Vgl. Rudisile, a.a.O., § 96 Rn. 21 m.w.N. auch auf die Rechtsprechung des BVerwG; Böhm, Die Verwertung mittelbarer Beweismittel im Verwaltungsgerichtsprozess, NVwZ
1996, 427 ff. (431); für den Verwaltungsprozess a. A. – soweit ersichtlich – allein Kopp/Schenke, VwGO, a.a.O., § 96 Rn. 5 (ohne Begründung und unter Hinweis nur auf strafprozessuale Quellen).
Die Auffassung, ein (aus § 96 Abs. 1 Satz 1 VwGO abzuleitender) Grundsatz materieller Unmittelbarkeit gelte zumindest dann, wenn ein Beteiligter – wie hier – einer Verwertung eines indirekten Beweismittels (hier: der Vernehmungsprotokolle im Wege des Urkundsbeweises) widerspreche
– so wohl BVerwG, Beschluss vom 25.08.08 – 2 B 18.08 –, juris, dort Rn. 13; nur scheinbar in diese Richtung hingegen BVerwG, Beschluss vom 13.09.1988 – 1 B 22.88 –, a.a.O., in juris Rn. 8, 16, wonach Protokolle über Zeugenaussagen gegen den Widerspruch eines Beteiligten wegen des Grundsatzes der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme zwar nicht als Zeugenbeweis, wohl aber als Urkundsbeweis berücksichtigt werden dürfen –,
wenn ein Antrag auf Erhebung eines direkten Beweismittels, insbesondere auf Zeugenvernehmung gestellt sei oder wenn sich sonst dem Gericht eine Beweiserhebung aufdrängen müsse
– so BVerwG, Beschlüsse vom 10.09.1979 – 3 CB 117.79 –, a.a.O., und vom 13.09.1988 – 1 B 22.88 –, a.a.O. sowie Urteil vom 28. November 1991 – 3 C 37.89 –, juris –,
ist nicht nur den bereits dargelegten grundsätzlichen Einwänden ausgesetzt, sondern auch noch aus einem zusätzlichen Grund abzulehnen. Gegen diese These in allen ihren Varianten spricht nämlich entscheidend, dass sie der Sache nach eine gespaltene – nämlich auf die fallabhängige Situation verlautbarten Widerspruchs, gestellter Beweisanträge oder sich aufdrängender Beweiserhebung beschränkte – materielle Unmittelbarkeit impliziert, für die sich ein normativer Bezug zu § 96 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht einmal ansatzweise herstellen lässt, und dass sie darüber hinaus eine Begründung für diese Spaltung schuldig bleibt.
Vgl. Rudisile, a.a.O., § 96 Rn. 22; Böhm, Die Verwertung mittelbarer Beweismittel im Verwaltungsgerichtsprozess, NVwZ 1996, 427 ff. (431); für § 81 Abs. 1 Satz 1 FGO und gerade in Bezug auf die Problematik eines "Widerspruchs" gegen die Berücksichtigung/Verwertung eines weniger unmittelbaren Beweismittels ferner Rüsken, Beweis durch beigezogene Akten, BB 1994, 761 ff. (765 f.).
Allerdings gelangen die vom Senat vertretene Auffassung zur mangelnden Einschlägigkeit des Grundsatzes der Unmittelbarkeit einerseits und die zitierte(n) Ansicht(en) des Bundesverwaltungsgerichts andererseits, nach welcher/welchen der Grundsatz der Unmittelbarkeit eine Berücksichtigung von Vernehmungsprotokollen im Wege des Urkundsbeweises (nur) dann hindert, wenn ein Beteiligter (Beweisgegner) dem (substantiiert) widerspricht bzw. die Vernehmung der zuvor vernommenen Person als Zeuge ausdrücklich beantragt oder wenn sich sonst dem Gericht die Vernehmung aufdrängen muss, hier letztlich zu gleichen Ergebnissen. Denn mit der hier vertretenen Auffassung ist noch nicht gesagt, dass eine Verwertung indirekter statt (verfügbarer) direkter Beweise stets und einschränkungslos zulässig wäre. Die insoweit vielmehr einschlägige Regelung des § 86 Abs. 1 VwGO kann, ggf. auch in Verbindung mit entsprechenden Beweisanträgen (§ 86 Abs. 2 VwGO), vielmehr durchaus dazu zwingen, den direkteren Beweis (evtl. zusätzlich zu einem entfernteren) zu erheben; zudem findet der regelmäßig geringere Zuverlässigkeitsgrad eines indirekten Beweismittels dabei als "informelle Beweisregel" Eingang in den Prozess der richterlichen Überzeugungsbildung.
Vgl. Rudisile, a.a.O., § 96 Rn. 23; Böhm, Die Verwertung mittelbarer Beweismittel im Verwaltungsgerichtsprozess, NVwZ 1996, 427 ff. (431); für § 81 Abs. 1 Satz 1 FGO ferner Rüsken, Beweis durch beigezogene Akten, BB 1994, 761 ff. (765 f.).
Nach der/den von dem Bundesverwaltungsgericht vertretenen Ansicht(en) gilt nichts anderes. Denn auch insoweit kann im Hinblick auf vorliegende Urkunden eine Zeugenvernehmung nicht nur dann unterbleiben, wenn sich eine Beweisaufnahme nicht aufdrängt, sondern auch bei einem "Widerspruch" des Beweisgegners bzw. einem von diesem gestellten Antrag auf Zeugenvernehmung, welcher schon mangels substantiierten Tatsachenvortrags nicht zu der gewünschten Beweisaufnahme veranlassen kann.
Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 28.11.1991 – 3 C 37.89 –, insbesondere Rn. 16, 19.
Mit Blick darauf, dass der Kläger ausgehend von seinem in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausdrücklich verlautbarten Standpunkt, es sei nicht seine Aufgabe, einen Beweisantrag zu stellen, konsequenterweise einen solchen Antrag nicht gestellt und damit auch keinen substantiierten "Widerspruch" erhoben hat, kann sich vorliegend eine Pflicht des Senats, weiteren Beweis durch Vernehmung der den Kläger belastenden Kameraden als Zeugen zu erheben, nur aus der das Gericht treffenden Pflicht zur Erforschung des Sachverhalts von Amts wegen (§ 86 Abs. 1 VwGO) ergeben. Nach dieser Regelung erforscht das Gericht den Sachverhalt von Amts wegen, ohne hierbei an das Vorbringen und an die Beweisanträge der Beteiligten gebunden zu sein. Hierbei ist ihm bei der Auswahl seiner der Sachverhaltserforschung dienenden, nicht durch eine generelle Rangordnung abgestuften förmlichen und nicht förmlichen Beweismittel ein weites prozessuales Ermessen eingeräumt. Dessen Ausübung ist erst dann zu beanstanden, wenn das Gericht bestimmte, nach seiner materiellen Rechtsauffassung erhebliche Tatsachen nicht oder nicht hinreichend ermittelt, obwohl sich dies als eine in Betracht kommende Maßnahme (auch ohne das Hinwirken eines Beteiligten) aufdrängt, also bei objektiver Betrachtung und normalem Geschehensablauf Gesichtspunkte deutlich werden, die das Gericht zu Zweifeln veranlassen müssen.
Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 28.11.1991 – 3 C 37/89 –, a.a.O., und Breunig, in: Posser/Wolff, VwGO, a.a.O., § 86 Rn. 21 bis 26, m.w.N.
In Anwendung dieser Grundsätze bestand zu einer weiteren Beweiserhebung durch Vernehmung der den Kläger belastenden Kameraden als Zeugen keine Veranlassung.
Hierbei mag dahinstehen, ob dies schon daraus folgt, dass der durch einen Rechtsanwalt vertretene Kläger eine solche Beweiserhebung nicht ausdrücklich beantragt hat.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 22.02.1988 – 7 B 28.88 –, NVwZ 1988, 1019, und vom 13.09.1988 – 1 B 22.88 –, a.a.O.
Denn eine solche weitere Beweisaufnahme musste sich dem Senat jedenfalls auch unabhängig von dem soeben genannten Gesichtspunkt nicht aufdrängen. Dem Vorbringen des Klägers wie auch den sonstigen Umständen des Falles lässt sich nichts von Substanz entnehmen, was auch nur geringste Zweifel an der Glaubhaftigkeit der protokollierten Aussagen oder an der Glaubwürdigkeit der den Kläger belastenden Soldaten wecken könnte; vor diesem Hintergrund wäre eine weitere Beweisaufnahme, wie auch etwa das entsprechende pauschal gebliebene schriftsätzliche Vorbringen des Klägers zur Notwendigkeit einer Eruierung des Wahrheitsgehaltes der den Kläger belastenden Aussagen verdeutlicht, auf eine Suche nach Entlastungsmomenten hinausgelaufen, ohne dass eine Richtung für den denkbaren Erfolg tatsachengestützt vorgegeben gewesen wäre.
Vgl. dazu, dass das Gericht, das sich auf die Verwertung von Urkunden beschränken will, nur durch substantiierte Einwendungen und Beweisanträge zu einer Erhebung des unmittelbaren Zeugenbeweises gezwungen werden kann und eine grundlose bzw. unsubstantiierte Einwendung dann vorliegt, wenn man sich nach Lage der Dinge nicht vorstellen kann, dass eine erneute Erhebung des Beweises durch das Gericht zu einem anderen Ergebnis führen würde, Rüsken, Beweis durch beigezogene Akten, BB 1994, 761 ff. (766); vgl. ferner BFH, Urteil vom 21.06.1988 – VII R 135/85 –, BFHE 153, 393 = juris, dort Rn. 13 bis 15, wonach es einer zeugenschaftlichen Vernehmung einer bereits durch ein Strafgericht als Angeklagte vernommenen Person durch das Finanzgericht zusätzlich zu oder anstelle einer Erhebung nur des entsprechenden Urkundsbeweises nicht bedarf, wenn der Gegner des (bloßen) Urkundsbeweises seine Einwendungen gegen die Verwendung strafgerichtlicher Feststellungen und entsprechende Beweisanträge nicht substantiiert und insbesondere keine "annehmbare Erklärung" für seine Erwartung gibt, die seinerzeit angeklagte Person werde ihre früheren Aussagen ändern, was im konkreten Fall umso mehr gelte, als Grundlage für die strafgerichtlichen Feststellungen neben den Aussagen dieser Person auch die Aussagen anderer Mitangeklagter gewesen seien; dazu, dass solche Anträge, mit denen (unter der bloßen Bezeichnung als Beweisantrag) lediglich solche tatsächlichen Behauptungen aufgestellt werden, denen keine konkreten Anhaltspunkte zugrunde liegen, die also "aus der Luft gegriffen" und lediglich auf Ausforschung eines nur vermuteten Sachverhalts gerichtet sind, keine (erheblichen) Beweisanträge im Rechtssinne sind, vgl. etwa Breunig, in: Posser/Wolff, VwGO, a.a.O., § 86 Rn. 65, m.w.N.
Insoweit gilt im Einzelnen Folgendes:
Das (sinngemäße) Vorbringen des Klägers, die am 22.03.06 vernommenen Soldaten
... hätten vor ihrer jeweiligen Vernehmung die Möglichkeit gehabt, sich abzusprechen, begründet solche Zweifel offensichtlich nicht. Dieser – substanzlose – Vortrag ist schon deshalb unerheblich, weil er das Vorliegen von Absprachen nicht einmal behauptet, sondern es bei einer Vermutung belässt. Unabhängig davon sind keinerlei greifbare Anhaltspunkte dafür vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass die betreffenden Soldaten sich abgesprochen haben, den Kläger zu Unrecht des Drogenkonsums auf der Stube 215 zu bezichtigen. Denn es spricht – erstens – alles dafür, dass sich die betroffenen Soldaten hinsichtlich von ihnen zu machender Aussagen überhaupt nicht absprechen konnten. Hierfür ist nicht entscheidend, inwieweit die Soldaten während ihres durch Tischfußballspiel aufgelockerten Wartens in einem Aufenthaltsraum nach erfolgter "Separierung" (von den übrigen diensttuenden Soldaten) durch einen Mannschaftsdienstgrad wirksam "überwacht" worden sind oder nicht. Maßgeblich ist insoweit vielmehr, dass die betreffenden Soldaten nach dem in dieser Hinsicht unstreitigen Sachverhalt den Grund für ihre Separierung nicht kannten. Dies aber zwingt zu der Schlussfolgerung, dass sie weder wussten, dass überhaupt disziplinarrechtliche Vernehmungen folgen würden, noch gar den Gegenstand einer solchen Vernehmung kannten.
Zweitens und vor allem sind weder nachvollziehbare Gründe vorgetragen noch sonst ersichtlich, aus welchen diese Soldaten gerade eine Verabredung dahin getroffen haben sollten, den Kläger durch frei erfundene Behauptungen übereinstimmend zu Unrecht zu belasten. Dass zwischen diesen Soldaten und dem Kläger etwa eine persönliche Feindschaft bestanden hätte, hat der – insoweit im Falle tatsächlich gegebener Feindschaft oder ähnlicher Gründe gerade nicht auf Spekulationen verwiesene und im eigenen Interesse zu substantiiertem Vortrag aufgerufene – Kläger ebenso wenig behauptet wie er etwaige Gründe für eine solche, die Annahme einer "Verschwörung" rechtfertigende Feindschaft benannt hat; er hat vielmehr selbst vorgetragen, sich das Aussageverhalten der betreffenden Soldaten nicht erklären zu können. Für das Vorliegen von Gründen, den Kläger gemeinsam und zu Unrecht zu belasten, spricht auch sonst nichts. Der Akteninhalt vermittelt insoweit – im Gegenteil – vielmehr den Eindruck, dass der Kläger gut in die Gruppe der ihn später belastenden Kameraden integriert war. Belegt wird dieser Eindruck schon durch den unstreitigen Umstand, dass der Kläger während des teilweise durch die Videoaufnahme dokumentierten Abends im Sommer oder Herbst 2005 zusammen mit seinen Kameraden auf der Stube gefeiert und mit diesen die – behauptete – Wette abgeschlossen hat. Ferner wird die Vertrautheit mit den Kameraden auch dadurch deutlich, dass der Kläger ausweislich der Bekundungen des HG P. sich diesem gegenüber freimütig geäußert hatte, dass es bereits zu seiner – des Klägers – Zeit in der 8. Kompanie Probleme in Bezug auf Betäubungsmittel gegeben habe.
Die in diesem Zusammenhang von dem Kläger (sinngemäß) geäußerte Vermutung, die auf der Videoaufnahme zu sehende Szene, wie er – nach seinen Angaben – Emser Salz in die Nase einziehe, könne bei den ihn belastenden Kameraden zu dem Irrtum geführt haben, er habe sich am Drogenkonsum beteiligt, ist abwegig. Denn wenn der Kläger tatsächlich – wie von ihm behauptet – im Rahmen einer Wette mit den anwesenden Soldaten Emser Salz inhaliert haben sollte, musste den Anwesenden gerade wegen dieser Wette klar sein, dass es sich bei dem weißen Pulver um Emser Salz und nicht um Drogen handelte. Es konnte bei ihnen also nicht die irrige Annahme entstehen, der Kläger habe bei dem mit einer Kamera dokumentierten Vorfall Drogen zu sich genommen, so dass ihre Aussagen zu einem Drogenkonsum des Klägers sich dann auf andere Vorfälle beziehen müssten. Außerdem steht diesem Erklärungsversuch entscheidend entgegen, dass sämtliche den Kläger belastenden Kameraden von ein bis zwei oder mehreren Fällen des Drogenkonsums durch den Kläger in ihrer Anwesenheit berichtet und dass die Soldaten O. und P. und – in allgemeinerer Form – auch der Soldat L. weiter bekundet haben, dass der Kläger auch Cannabis konsumiert habe; dies ist aber eine Droge, die angesichts ihrer allgemein bekannten "Darreichungsformen" nicht mit Emser Salz verwechselt werden kann.
Der weitere Versuch des Klägers, das Verhalten der ihn belastenden Kameraden mit dem Wunsch zu erklären, das eigene Fehlverhalten durch Angaben von (vielen) Mittätern zu relativieren, überzeugt ebenfalls nicht. Denn eine solche Strategie hätte es geboten, möglichst viele weitere Soldaten durch Falschaussagen zu belasten. Die vernommenen Soldaten haben im Rahmen ihrer Aussagen aber auch Kameraden von dem Vorwurf des Drogenkonsums entlastet.
.... Abgesehen davon musste den aussagenden Soldaten bekannt sein, dass eine falsche Verdächtigung eines Kameraden im Falle ihrer Aufdeckung nicht ohne Folgen für sie selbst bleiben könne.
Drittens spricht gegen die Annahme einer "Verschwörung" gegen den Kläger auch das sonstige Aussageverhalten der ihn belastenden Soldaten und die Bewertung ihrer Aussagen als (jedenfalls im Übrigen) wahr. Denn die im Disziplinarverfahren und im polizeilichen Ermittlungsverfahren verantwortlich vernommenen Soldaten haben sich – zum einen – auch jeweils selbst in unterschiedlichem Umfang belastet, obwohl ihnen das Recht zugestanden hat, die Aussage zu verweigern. Dass diese Selbstbelastung nur in der sicheren Erwartung erfolgt sein könnte, später durch die Ergebnisse der Drogentests ohnehin überführt zu werden, ist insoweit ohne Bedeutung. Denn aus dem Umstand, dass sich ein Beschuldigter durch eine erdrückende Beweislage (hier eventuell aufgrund der von den Soldaten selbst gefertigten und im Disziplinarverfahren der Bundeswehr vorliegenden Fotos und Videoaufnahmen) zu einem Geständnis veranlasst sieht, lässt sich nicht schon ableiten, dass er deshalb zumindest in Bezug auf andere Personen falsche Angaben machen werde. Abgesehen davon trifft die diesbezügliche Behauptung des Klägers, die den Kläger belastenden Soldaten seien sämtlich positiv getestet worden, auch nicht zu. Die Drogenscreenings der Soldaten P. und O. sind nämlich negativ ausgefallen. Durch die erfolgten Selbstbelastungen ist ferner der Sache nach zugleich die Richtigkeit derjenigen Aussagen der übrigen Soldaten bestätigt worden, mit welchen diese den jeweils sich selbst belastenden Kameraden belastet haben.
....
Viertens wird die Annahme, die betreffenden Soldaten hätten abgesprochen, den Kläger zu Unrecht des Drogenkonsums auf der Stube 215 zu bezichtigen, in keiner Weise durch die Behauptung gestützt, Indiz für eine solche Absprache sei, dass die Aussagen inhaltlich vollständig, teilweise sogar wörtlich übereinstimmten. Denn dies trifft offensichtlich nicht zu. Bereits ein flüchtiger vergleichender Blick auf die gefertigten Vernehmungsprotokolle zeigt, dass die Länge der insgesamt protokollierten Bekundungen der einzelnen Soldaten stark variiert, dass sich also die einzelnen Soldaten in sehr unterschiedlicher, nämlich teils eher knapper, teils eher ausführlicherer Weise zur Sache geäußert haben. Dieses Bild differenzierter und keinesfalls inhaltlich vollständig gleicher Aussagen wird durch eine inhaltliche Analyse nachhaltig bestätigt. So hat beispielsweise OG U1. anders als die übrigen Soldaten nähere Ausführungen zu den Gründen seines Drogenmissbrauchs und zu den bei dem Drogenmissbrauch auf der Stube getroffenen "Sicherheitsvorkehrungen" gemacht, und die Soldaten haben sich auch in sehr unterschiedlicher Genauigkeit zu Fahrten in die Niederlande geäußert. Gerade auch in Bezug auf den Kläger liegen durchaus unterschiedliche Aussagen vor. So hat HG T. den Kläger – anders, als es dessen übrigen befragten Kameraden getan haben – (wohl) nicht belastet (zu dessen Aussage siehe die Ausführungen im folgenden Absatz). Aber auch die den Kläger belastenden Aussagen weisen im Detail durchaus Unterschiede auf. So hat HG P. den Kläger nicht nur konkret belastet, sondern dabei auch ausgeführt, dass der Kläger damals erwähnt habe, es habe bereits zu seiner Zeit in der 8. Kompanie Probleme in Bezug auf Betäubungsmittel gegeben. Außerdem haben einzelne Soldaten – aber nicht alle – in Bezug auf den Kläger auch auf dessen Status als "Heimschläfer" hingewiesen (HG U. im Disziplinarverfahren und im Ermittlungsverfahren; HG P. im Ermittlungsverfahren). Der verbleibende Umstand, dass sich die Aussagen zumindest in ihrer Grundstruktur ähneln, ist kein Indiz für etwaige Absprachen, sondern ersichtlich dem Umstand geschuldet, dass die Vernehmungsperson jeweils ein vergleichbares "Frageprogramm" abzuarbeiten hatte. Dass schließlich die Aussagen in Bezug auf die Beteiligten sowohl hinsichtlich der erfolgten Belastungen als auch in Bezug auf die Entlastungen im Ergebnis ein weitestgehend einheitliches Bild bieten, ist mit Blick auf das Vorstehende ebenfalls nicht auf vermutete Absprachen zurückzuführen, sondern darauf, dass die vernommenen Soldaten (wohl unter dem "Druck" vorliegenden Beweismaterials) wahrheitsgemäß ausgesagt haben.
Der Einwand des Klägers, er werde durch die Aussage des HG T. entlastet,
trifft ersichtlich nicht zu. ...
Die weitere Behauptung des Klägers, Oberleutnant B. habe die (den Kläger belastenden) Aussagen im Disziplinarverfahren durch widerrechtliche Drohung mit Freiheitsstrafen von bis zu fünf Jahren herbeigeführt, ist unsubstantiiert. Der Kläger hat keinerlei Anhaltspunkte aufgezeigt, die auf ein solches – von den Protokollen nicht gestütztes und von der Beklagten mit substantiiertem Vortrag insbesondere zu einer Belehrung, welche Folgen eine Falschaussage nach sich ziehen kann, schlüssig in Abrede gestelltes – Verhalten der Vernehmungsperson hindeuten könnten. Für ein nicht strikt an den Vorgaben des Rechts orientiertes Verhalten des Oberleutnants B. während der Vernehmungen spricht auch nichts. Im Gegenteil: Zum einen hatte der Vernehmer, worauf die Beklagte zutreffend hingewiesen hat, schon generell kein Interesse an einem bestimmten Ermittlungsergebnis, was sich unter anderen auch darin manifestiert, dass, wie geboten, auch jene Aussagen zu Protokoll genommen worden sind, durch die einzelne Soldaten entlastet worden sind. Auch ist in keiner Weise ein Interesse des Vernehmers an einer Belastung gerade des Klägers erkennbar, geschweige denn plausibel gemacht. Zum anderen haben die den Kläger belastenden Soldaten ihre jeweilige Aussage im Disziplinarverfahren als zutreffend bestätigt und nicht etwa angegeben, unter (widerrechtlichem) Druck sich selbst oder andere – insbesondere den Kläger – zu Unrecht belastet zu haben.
Der Einwand des Klägers, er habe sich im fraglichen Zeitraum als "Heimschläfer" höchstens dreimal über Nacht in der Kaserne aufgehalten, ist von vornherein ungeeignet, den ihm gegenüber erhobenen Vorwurf zu entkräften. Denn zum einen dürften sich diese drei Abende von ihrer Zahl her bereits mit den Angaben der den Kläger belastenden Soldaten zur Häufigkeit seiner Teilnahme am Drogenkonsum decken. Zum anderen und vor allem aber kann ein Drogenkonsum selbstverständlich auch in der Zeitspanne zwischen Dienstschluss und einer um einige Zeit hinausgeschobenen Heimfahrt stattgefunden haben.
Der Einwand des Klägers, sämtliche ihn betreffenden, von der Bundeswehr veranlassten Drogenscreenings seien negativ verlaufen, ist schon für sich ungeeignet, Zweifel zu wecken an der Glaubhaftigkeit der fünf übereinstimmenden Aussagen zu Lasten des Klägers. Zwar trifft es zu, dass die Untersuchungen vom April 2002, Mai 2003, Oktober 2003, Mai 2004 und März 2006 allesamt keinen positiven Befund erbracht haben; dieser Umstand kann in Anbetracht der Zeitabstände, die zwischen den einzelnen, jeweils auf konkret gegebener Einwilligung des Klägers beruhenden Untersuchungen liegen, nur belegen, dass der Kläger im Zeitraum April 2002 bis März 2006 nicht regelmäßig und keine größeren Mengen an Betäubungsmitteln konsumiert hat, nicht aber einen nur sporadischen Missbrauch nur geringer Drogenmengen ausschließen. Dies gilt insbesondere für die hier in Rede stehende zweite Hälfte des Jahres 2005, für die ein zeitnaher Test überhaupt nicht vorliegt und in der sich der Kläger aufgrund des fachärztlichen Gutachtens des Dr. H. vom 19. Mai 2004 zur MKF-Tauglichkeit des Klägers ("Soweit eruierbar besteht jedoch seit mindestens drei Jahren eine gesicherte vollständige Abstinenz, die durch die vorliegenden Screening-Ergebnisse, aber auch die gesamte psycho-soziale Integration und dem entsprechenden Lebenswandel des Betroffenen untermauert werden") auch bereits "sicher" fühlen konnte, keine an den Umstand seiner Drogenvergangenheit anknüpfenden Drogentests mehr gewärtigen zu müssen. Soweit der Kläger die Durchführung eines weiteren Drogenscreenings im Wege des Bluttests im Rahmen einer Untersuchung auf seine Auslandstauglichkeit im Herbst 2005 vermutet bzw. unsubstantiiert behauptet, gibt es hierfür in den Akten und namentlich auch in den den Kläger betreffenden Gesundheitsakten keinerlei Anhaltspunkte. Zwar ist der Kläger ausweislich der in der Personalakte befindlichen "Ärztlichen Mitteilung für Personalakte, gleichzeitig Änderungsmeldung" vom 1. September 2005 durch Dr. K. , Vertragsarzt der Bundeswehr im Sanitätszentrum L3. , AST X. , begutachtet und als verwendungsfähig für einen ISAF-Einsatz eingestuft worden; die Beklagte hat aber insoweit überzeugend ausgeführt, dass – erstens – eine solche Untersuchung mit Blick auf ihre Zielsetzung ein Drogen-screening nicht umfasse, dass – zweitens – eine Einwilligung des Soldaten einzuholen gewesen wäre und dass – drittens – ein Screening mittels einer Urinprobe und nicht einer Blutprobe durchzuführen gewesen wäre, um aussagekräftige Ergebnisse für einen länger zurückliegenden Zeitraum zu erhalten.
Schließlich überzeugt auch der Einwand des Klägers in keiner Weise, dass er im März 2006 sein Einverständnis mit einem Drogenscreening nicht erklärt hätte, wenn er zuvor tatsächlich – wie ihm vorgeworfen – Drogen konsumiert hätte. Denn es liegt angesichts der Drogenvorgeschichte des Klägers und insbesondere angesichts der deshalb von der Bundeswehr aus Gründen seiner Überwachung bereits früher wiederholt durchgeführten Screenings auf der Hand, dass der Kläger schon bei der Erklärung seines Einverständnisses über die Möglichkeiten eines Nachweises eines Drogenkonsums informiert war und in Kenntnis seines im Erklärungszeitpunkt bereits zeitlich deutlich zurückliegenden und zudem nur sehr sporadischen Gebrauchs von Drogen in geringer Menge (zu Recht) davon ausgegangen ist, dass der Test nicht zu einem positiven, ihn belastenden Ergebnis führen werde.
Die Frage, ob dem Kläger der ihm vorgeworfene Drogenmissbrauch jedenfalls in Bezug auf einen Vorfall auch durch die vorliegenden Videoaufnahmen nachgewiesen werden kann, ob also die Substanz, deren Einnahme durch den Kläger mit einem Ziehröhrchen durch die Nase auf den Videoaufnahmen zu sehen ist, Amphetamin (Pep) in Pulverform oder aber – wie vom Kläger behauptet – Emser Salz gewesen ist, ist nicht entscheidungserheblich. Denn die vorstehenden Ausführungen haben verdeutlicht, dass der Senat seine Überzeugung, der dem Kläger zur Last gelegte Drogenmissbrauch habe tatsächlich stattgefunden, bereits auf der Grundlage des eindeutigen Inhalts der Vernehmungsprotokolle gebildet hat und bilden konnte.
Schließlich ist auch der Vorwurf des Klägers irrelevant, die Beklagte habe seinerzeit nicht einen Urintest, sondern eine ihn sicher entlastende Haaranalyse veranlassen müssen, in welche er eingewilligt hätte. Hierbei mag offen bleiben, ob eine solche Haaranalyse überhaupt (noch) geeignet gewesen wäre, den hier nur in Rede stehenden vereinzelten Missbrauch geringer Drogenmengen im zweiten Halbjahr 2005 nachzuweisen.
Vgl. insoweit etwa Bayerischer VGH, Beschluss vom 12.09.02 – 11 CS 02.1131 –, juris, Rn. 19, wonach Cannabiskonsum durch die Haaranalyse (nur) dann festzustellen ist, wenn er mindestens einmal wöchentlich erfolgt, wobei nach den (näher zitierten) Feststellungen des Rechtsmedizinischen Instituts der Ludwig-Maximilians-Universität selbst der wöchentlich einmalige Konsum durch die Haaranalyse häufig nicht erkannt wird; VG München, Beschluss vom 12.07.07 – M 6b S 07.2461 –, juris, Rn. 28: Während sich der Konsum von Kokain in den Haaren schon bei einer einmaligen Einnahme einer sehr geringen Menge nachweisen lässt, bedarf es einer mehrmaligen Einnahme von Haschisch, Marihuana bzw. Amphetamin über einen Zeitraum von zwei bis vier Wochen, um einen positiven Nachweis an den Kopfhaaren zu führen; Bayerischer VGH, Beschluss vom 23.04.08 – 11 CS 07.2671 –, juris, Rn. 15: Amphetamin kann für zurückliegende Zeiträume bereits (aber auch erst) bei gelegentlichem Konsum (Wochenend-User) in der Regel im Haar nachgewiesen werden; vgl. ferner die im Internet verfügbaren Ausführungen des "Forensisch Toxikologischen Centrums GmbH München" zu Haartests zum Nachweis eines Betäubungsmittelkonsums (www.haartest.info/download/FAQ.pdf, Stand: 20. Juli 2009), nach welchen ein sogenannter experimenteller, einmaliger Konsum von Cannabis bei der Haaranalyse zu einem negativen Ergebnis führt; ein gelegentlicher Konsum könne, aber müsse nicht zu einem positiven Resultat führen; Amphetamin könne in der Regel auch nur nach intensiverem Konsum nachgewiesen werden, während beim Ecstasy der sogenannte "Wochenend-User" positive Ergebnisse zeige.
Für die Entscheidung des Senats ist der genannte Vorwurf ohne Bedeutung, weil der gerügte Fehler des Verwaltungsverfahrens weder gegeben ist noch sich – im Falle seines unterstellten Vorliegens – auf die Entscheidung der Sache auswirken könnte.
Schon die Beklagte war (im Verwaltungsverfahren) nicht verpflichtet, zusätzlich zu den durchgeführten Ermittlungen noch eine grundrechtsrelevante und kostenintensive Haaranalyse durchführen zu lassen; denn sie durfte allein schon auf der Grundlage des Ergebnisses der Aussagen der den Kläger belastenden Kameraden – wie nunmehr entsprechend der Senat auf der Grundlage des Inhalts der Protokolle – zu der Überzeugung von der Wahrheit des dem Kläger gemachten Vorwurfs gelangen. Das bedeutet, dass die Beklagte entgegen der Ansicht des Klägers den Sachverhalt nicht defizitär ermittelt und deshalb nicht gegen § 24 Abs. 1 und 2 VwVfG verstoßen hat; ebenso wenig ist – auch nur ansatzweise – ein Verstoß gegen die nach § 24 Abs. 2 Satz 2 VwVfG bestehende Verpflichtung, auch die für die Beteiligten günstigen Umstände zu berücksichtigen, nach den obigen Ausführungen erkennbar. Im Übrigen könnte sich ein – nur unterstellter – Verstoß der Beklagten gegen die sie treffende Pflicht zur Amtsermittlung nicht auf die Entscheidung des Senats auswirken. Trägt nämlich auch der von dem (Ober-) Verwaltungsgericht nachträglich zutreffend ermittelte Sachverhalt den (zuvor ohne hinreichende Sachverhaltsermittlung erlassenen) Verwaltungsakt, so unterliegt dieser nicht mit Blick auf § 24 VwVfG der Aufhebung, sondern bleibt bestehen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16.09.1986 – 1 B 143.86 –, NVwZ 1987, 144; Clausen, in: Knack, VwVfG, a.a.O., § 24 Rn. 24, m.w.N.; Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, a.a.O., § 24 Rn. 58 f.
Das nach alledem maßgebliche Abstellen des Senats bei seiner vorstehend unter Punkt II. 1. b) aa) insgesamt vorgenommenen Beweiswürdigung auf den Inhalt der Vernehmungsprotokolle und damit auf indirekte (mittelbare) Beweismittel ist keinen durchgreifenden Bedenken ausgesetzt. Zwar wird ein urkundsbeweislich verwertetes Vernehmungsprotokoll wegen der Zwischenschaltung der seinerzeit protokollführenden Person jedenfalls dem Grundsatz nach als weniger zuverlässig eingestuft als eine zeugenschaftliche Vernehmung der vernommenen Person durch das Gericht. Diesem Aspekt misst der Senat bei seiner Beweiswürdigung hier indes keine maßgebliche Bedeutung bei.
Der genannte grundsätzliche Einwand geringerer Zuverlässigkeit nur indirekter Beweismittel wird vorliegend zum einen schon durch die Erwägung durchgreifend abgeschwächt, dass keine Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass die fraglichen Soldaten den Kläger in Wahrheit gar nicht belastet haben und der gegenteilige Text in den Vernehmungsprotokollen erst durch eine unrichtige Protokollierung zustande gekommen ist. Gegen eine unrichtige Protokollierung spricht zunächst schon, dass der Kläger nach den Inhalten der Protokolle nicht etwa nur durch eine, sondern durch fünf Personen im Kern übereinstimmend belastet worden ist, die zudem die Richtigkeit des Protokollierten jeweils durch ihre Unterschrift bestätigt haben. Ferner konnte der Senat insgesamt neun den Kläger übereinstimmend belastende Beweisurkunden verwerten, die außerdem nicht nur in zwei ihrer Art nach unterschiedlichen Verfahren (in den Disziplinarverfahren einerseits und in den Ermittlungsverfahren andererseits) angefertigt worden sind, sondern auch von insgesamt vier verschiedenen Protokollführern herrühren (Oberfähnrich V. , Hauptfeldwebel T2. , KOK W. , KOK E1. ). Darüber hinaus haben die Soldaten O. , P. , U. und U1. ihre den Kläger belastenden, im Disziplinarverfahren gemachten Aussagen jeweils bei der weiteren Vernehmung im polizeilichen Ermittlungsverfahren als inhaltlich zutreffend bestätigt, was die Gewähr für deren Richtigkeit noch erhöht. Schließlich spricht gegen eine fehlerhafte Protokollierung auch der Umstand, dass die jeweiligen Schilderungen weder komplex gewesen sind noch sonst besondere Anforderungen an Erfassung und sprachliche Darstellung durch die vernehmende Person gestellt haben und deshalb leicht zu protokollieren waren.
Zum anderen kann insoweit auf die vorstehenden Ausführungen des Senats verwiesen werden, nach welchen die Einwände des Klägers gegen die Richtigkeit des ihm gemachten Vorwurfs und auch die sonstigen Umstände des Falles nicht geeignet waren, auch nur geringste Zweifel an der Glaubhaftigkeit der protokollierten Aussagen oder an der Glaubwürdigkeit der den Kläger belastenden Soldaten zu wecken.
Namentlich die protokollierten Ergebnisse der disziplinaren Ermittlungen als
bloßen Parteivortrag einzuschätzen, der einfach und damit schon
durchgreifend bestritten wird/werden kann, wie dies der Kläger in der
mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertreten hat, erscheint dem Senat nach
alledem völlig fernliegend.
bb) In dem nach alledem feststehenden gelegentlichen Drogenkonsum des Klägers auf der Stube 215 liegt ein Verstoß gegen Dienstpflichten. Es ist in der Rechtsprechung allgemein anerkannt, dass ein Soldat, der – sei es wiederholt oder auch nur einmalig und sei es innerhalb oder außerhalb des Dienstes – Cannabis-Produkte oder andere Betäubungsmittel (wie etwa die hier auch in Rede stehenden Amphetamine) konsumiert, seine Dienstpflichten in welchem Umfang auch immer verletzt. Wegen der einem solchen Verhalten entgegenstehenden Zentralen Dienstvorschrift (ZDv) 10/5 Nr. 404 zum Missbrauch von Betäubungsmitteln liegt bereits in dem betreffenden Betäubungsmittelkonsum zum einen ein Verstoß gegen die in § 11 Abs. 1 Sätze 1 und 2 SG bestimmte Gehorsamspflicht, zum anderen wird hierdurch zumindest regelmäßig – und auch vorliegend – die nach § 17 Abs. 2 SG bestehende Pflicht des Soldaten verletzt, sich innerhalb und außerhalb des Dienstes so zu verhalten, dass er der Achtung und dem Vertrauen gerecht wird, die sein Dienst als Soldat erfordert.
Vgl. nur den Senatsbeschluss vom 20.01.05 – 1 B 2009/04 –, NVwZ-RR 2005, 638 = NZWehrr 2006, 170 = juris, Rn. 16 f., auch zu der Frage eines Verstoßes gegen § 7 SG und mit zahlreichen Nachweisen zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts."